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医事刑法概論機塀論 医療過誤)
山中敬一 著
医事刑法概論機塀論 医療過誤)
発 行2014年8月1日
税込定価15,400円(本体14,000円)
判 型A5判上製
ページ数878頁
ISBN978-4-7923-5121-2
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■内容紹介
目次
まえがき
第1章序論
1.医事刑法の意義・対象・方法……………………………………3
1.医事刑法の意義と対象……………………………………………3
(1)医事法の意義と分野3
(2)医事刑法の意義と内容5
(3)医事刑法の対象領域7
2.医事刑法の方法……………………………………………………8
2.医事刑法の展開………………………………………………………10
1.時代区分の観点……………………………………………………10
2.著作物からみた医事刑法の発達…………………………………11
(1)前史11
(2)第1期(1960年代-1970年代:医事刑法の分野形成の時代) 12
(3)第2期(1980年代:医療過誤の時代) 13
(4)第3期(1990年代以降:先端医療と生命倫理の時代) 13
3.医療政策と刑事法……………………………………………………16
1.医療不信から医療崩壊へ…………………………………………16
2.医療不信と医療安全………………………………………………17
3.刑事医療過誤事件の増加…………………………………………18
(1)医療過誤事件の増加の現状18
(2)医療過誤事件増加の原因19
4.医療行為への刑事法の介入の意義……………………………24
(1)医療事故に対する刑事責任のあり方24
(2)医療過誤に対する過失犯処罰の意義25
5.医療事故予防のための方策………………………………………28
(1)医療事故調査の機関の設置28
(2)モデル事業と医療安全調査委員会29
(3)医療安全体制の確立のための試み30
(4)医療被害防止・救済センターの構想33
(5)患者の権利法33
(6)危機的事象報告制度39
6.医療過誤における過失犯処罰と過失犯理論の課題…………42
(1)医療事故に対する過失犯処罰の機能42
(2)医療過誤における過失犯の重罰化の根拠43
(3)医療過誤における過失理論の課題43
4.医事刑法の行為規範…………………………………………………46
1.医療行為における法規範の体系………………………………46
(1)医事関係行政法・行政規則47
(2)専門家集団の倫理基準ないしガイドライン48
(3)倫理委員会50
(4)医療契約法51
2.制裁規範の前提としての行為規範違反………………………52
5.先端医療と刑事法……………………………………………………54
1.医療の発展と法規制………………………………………………54
2.生殖補助医療と法…………………………………………………55
(1)問題の所在55
(2)ドイツにおける胚保護法の意義56
(3)わが国におけるガイドライン・立法提案等58
3.脳死・臓器移植と刑事法…………………………………………58
(1)脳死と臓器移植法成立の経緯58
(2)臓器移植法の適用範囲59
(3)臓器の摘出の要件とその緩和60
4.精神医療と刑事法…………………………………………………61
(1)責任能力判断61
(2)責任無能力者の処遇63
(3)治療と人権63
(4)法改正と比較法64
5.その他の諸問題……………………………………………………65
6.医事刑法と医療倫理…………………………………………………67
1.医事刑法解釈方法論と倫理原則………………………………67
2.医事刑法における医療倫理の具体化…………………………69
(1)医療倫理四原則の内容と相互衝突の解決69
(2)衝突する四原則の射程と順位と適用の状況的事態70
(3)衝突の解決の判断要素73
(4)刑事法と四原則74
(5)医事刑法における医療倫理四原則75
7.医行為(医療行為)の意義…………………………………………81
1.医業………………………………………………………………81
2.医行為………………………………………………………………82
(1)医行為の定義82
(2)治療を目的とした検査・診察84
(3)医師法17条の立法趣旨85
(4)危害を及ぼす行為・危害を及ぼすおそれのある医行為87
(5)判例88
(6)課題89
3.医業類似行為………………………………………………………89
4.医行為と医療侵襲行為……………………………………………9 2
8.医師の応招義務………………………………………………………9 3
目次v
1.医師法上の医師の義務……………………………………………9 3
2.診療義務……………………………………………………………9 4
第2章患者の同意
はじめに………………………………………………………………………107
1.医療における患者の同意の意義………………………………108
1.刑法における「同意」の意義…………………………………108
2.傷害罪における患者の同意の効果……………………………109
(1)法益保護の放棄による犯罪成立阻却109
(2)構成要件的行為の文言解釈による区別.. 110
(3)同意による法益保護の放棄か正当化事情の一要素か111
(4)傷害の程度による同意の効果の区別111
3.患者の権利ないし自己決定権の行使としての「同意」……112
(1)医療の主体としての患者112
(2)判例における説明に基づく同意の確立113
(3)医療における患者の権利法への動き114
(4)患者の医療への参加116
4.同意の要件と正当化の制限……………………………………117
5.医的侵襲を直接の対象としない同意…………………………118
2.傷害構成要件と正当化事由……………………………………119
1.傷害概念正当行為アプローチから同意アプローチへ…119
2.医療侵襲の正当化根拠…………………………………………120
(1)業務権説120
(2)侵襲=傷害説120
(3)侵襲=非傷害説121
3.医療侵襲と傷害概念……………………………………………122
(1)客観的傷害概念123
(2)同意による構成要件阻却と正当化127
4.被害者の同意と構成要件阻却・違法性阻却(私見) ………130
(1)医的侵襲における患者の同意の意義131
(2)重大な傷害と軽微な傷害による区別131
(3)同意の無効による傷害罪ないし傷害致死罪の成立132
3.患者の同意の要件と制限…………………………………………135
1.同意の要件と同意の制限………………………………………135
(1)同意の意義と要件135
(2)同意の制限の基本的な考え方136
(3)同意の客観的・規範的制限137
(4)同意の実質的基盤としての医師の説明142
2.同意の客観的・規範的限界の具体的考察……………………143
(1)ヘロイン注射に対する同意における「良俗」概念143
(2)良俗違反の内容としての死の危険の概念145
(3)傷害に対する正当化的同意の限界としての
..具体的な死の危険」146
(4)わが国の判例における同意による正当化の限界146
(5)学説における根拠論147
4.患者の同意能力………………………………………………………149
1.同意能力の概念……………………………………………………149
(1)ドイツ法における同意能力の概念149
(2)ドイツの学説の検討151
2.自律的意思としての同意………………………………………154
(1)同意能力の内容としての弁識能力・判断能力154
(2)同意の代行154
3.未成年者の同意能力……………………………………………155
4.未成年者における同意の代行…………………………………156
(1)ドイツ法における親の代諾156
(2)わが国における法定代理人の代諾157
(3)わが国における脳死者の家族の同意158
5.成年における同意能力の欠如・限定…………………………159
(1)ドイツ法における世話人ないし家族による同意の代行159
(2)わが成年後見制度における同意の代行160
6.緊急状態における代諾(同意の代行)……………………………161
(1)問題の所在161
(2)民事判例における代諾の要件162
(3)刑事法における推定的同意164
5.患者の同意と意思の欠缺…………………………………………165
1.患者の同意と錯誤………………………………………………165
(1)合意と同意の区別.. 165
(2)同意における意思の欠缺の効果166
(3)錯誤と同意の効果に関する学説166
(4)患者の同意の特殊性.. 169
(5)目的に関する錯誤・施術者の同一性に関する錯誤169
2.治療ないし臓器摘出の目的に関する錯誤……………………170
(1)問題の所在170
(2)事例の類型化170
3.採血目的の欺……………………………………………………176
(1)問題の所在176
(2)判例の動向176
(3)エイズ・テストに関する学説179
(4)エイズ検査の諸類型と法益関係的錯誤180
(5)医師の欺によらない患者の錯誤183
4.施術者の同一性に関する欺・錯誤…………………………183
(1)同一性の錯誤と法益関係的錯誤説183
(2)医学研修生事件184
(3)判決の評価186
5.患者が同意を放棄し医師に決定権限を委譲する事案……187
(1)問題の所在187
(2)ドイツにおける学説と法規定187
6.患者の同意と医学的適応…………………………………………189
1.同意と医学的適応の関係………………………………………189
2.患者の自己決定と医師の理性の対立…………………………190
(1)自律性尊重原則と無危害原則の対立19 0
(2)患者の自己決定権の優越性19 0
(3)自己決定権の限界としての具体的な生命の危険19 1
3.医学的適応があるのに同意がない場合………………………191
(1)事案の類型化19 1
(2)患者の信条に基づく輸血拒否19 2
(3)親権者の拒否する子供の医学的適応のある輸血201
(4)わが国における宗教上の輸血拒否に関するガイドライン
の試み203
4.医学的適応のない自己決定……………………………………204
(1)適応なき抜歯の自己決定204
(2)要望にもとづく帝王切開206
(3)男児の医学的適応のない割礼に対する親の代諾207
5.事後の手術の拡大………………………………………………215
(1)事後の手術の拡大における同意の意義215
(2)ドイツ連邦裁判所の判例216
(3)手術の拡大に関するわが国の指導判例223
7.患者の同意と医術的正当性……………………………………227
1.医術的正当性の枠内での治療方法の選択……………………227
2.治療方法の選択の自己決定……………………………………227
(1)分娩方法に関する説明義務違反事件227
(2)第2審判決230
(3)乳房切除術に対する説明義務違反事件231
(4)刑事法における治療方法の選択232

8.小括……………………………………………………………………233
第3章医師の説明義務
1.説明義務の意義と根拠……………………………………………237
1.刑事法における説明義務違反の意義…………………………237
(1)患者の自己決定権と医師の裁量237
(2)患者の同意と医師の説明義務その展開過程238
(3)刑事法における説明義務違反の事実上の機能240
2.説明義務の形式的・実質的根拠………………………………243
(1)説明義務の法的根拠243
(2)自己決定権の実質的基盤244
2. 医師の説明の機能…………………………………………………246
1. 医師の説明の機能的分類………………………………………246
(1)自己決定のための説明と治療のための説明の概念上の区別246
(2)その効果の区別249
(3)説明義務の犯罪論上の体系的地位249
(4)説明の範囲の問題252
2. 自己決定のための説明…………………………………………254
(1)説明の内容の概観254
(2)診断に関する説明254
(3)経過に関する説明264
(4)危険に関する説明285
3. 治療のための説明………………………………………………29 0
(1)治療上の危険に関する説明29 1
(2)HIV 感染に関する説明29 2
(3)わが国における治療のための説明に関する判例29 3
3.説明義務の範囲………………………………………………………29 9
1.ドイツにおける説明義務の範囲決定の一般的基準………29 9
(1)ドイツ判例における「理解力ある患者」という基準29 9
(2)個別的基準と客観的基準300
2.わが国における説明義務の範囲決定の一般的基準…………301
3.理解力ある患者と説明の個人化………………………………302
4.危険の種類と侵襲の切迫性・重大性による説明義務
の範囲………………………………………………………………305
(1)危険の種類と説明の範囲305
(2)侵襲の切迫性・緊急性と説明の範囲311
(3)侵襲の重大性319
4.説明の省略可能性…………………………………………………320
1.説明の省略の要件………………………………………………320
2.省略要件の諸類型…………………………………………………321
(1)患者が説明を受けることを放棄するとき321
(2)説明が反対の適応(Kontraindikation)を示すとき323
(3)患者に判断能力がないとき330
(4)すでに情報を得ているとき330
5.説明の実施方法………………………………………………………331
1.はじめに……………………………………………………………331
2.説明の主体…………………………………………………………331
(1)執刀医・受任医師331
(2)チーム医療の総責任者.. 334
3.説明の相手方………………………………………………………335
(1)未成年者への説明336
(2)弁識能力のない成人の患者への説明337
(3)近親者への説明・手術拡大時の近親者への説明338
4.説明の形式…………………………………………………………340
5.説明の時点…………………………………………………………341
6.説明義務の制限………………………………………………………343
1.説明義務の制限の意義…………………………………………343
2.民事判例における原則と責任限定……………………………343
(1)包括的損害賠償責任の原則343
(2)近時の判例における包括的損害賠償原則の例外345
3.説明義務の発生する危険と発生しない危険の区別………346
(1)両者の区別基準346
(2)説明義務の保護範囲347
4.刑事事件における説明義務の保護範囲………………………347
7.仮定的同意.. …………………………………………………………349
1.民事法における仮定的同意……………………………………349
2.刑事法における仮定的同意……………………………………355
(1)先駆的判例355
(2)サージボーン接合具事件356
(3)椎間板事件358
(4)その後の判例359
(5)ドイツ刑事判例の意義365
(6)ドイツの学説366
3.私見………………………………………………………………370
(1)同意の有効要件としての医師の説明370
(2)説明義務の規範的意味371
(3)小活:仮定的同意と客観的帰属372
第4章医療過誤と過失犯の成立要件
はじめに………………………………………………………………………377
1.医療過誤の概念と実態調査……………………………………379
1.ドイツにおける医療過誤実態調査……………………………379
(1)医療過誤とその発生メカニズム380

(2)医療過誤の実態調査383
(3)規範的カテゴリーとしての医療過誤概念39 1
2.医療過誤概念の展開とその概念要素…………………………39 3
1.医術過誤から医療過誤へ………………………………………39 3
2.医療過誤概念の史的展開………………………………………39 4
3.医療過誤の要素……………………………………………………39 5
4.医療過誤の種類……………………………………………………39 6
(1)医療における医療過誤の発現形態39 6
(2)医療過誤の類型化39 7
5.絶対的医療過誤と治療の自由…………………………………39 9
(1)絶対的医療過誤39 9
(2)治療方法の自由400
3.医療水準と治療の自由……………………………………………401
1.治療の自由・学理医学・特殊療法……………………………401
(1)学理医学401
(2)特殊療法402
(3)わが国における「特殊な療法」に関する説明義務403
2.治療の自由の意義………………………………………………404
(1)治療の自由の法的意義404
(2)治療の自由の根拠405
3.医療水準論…………………………………………………………407
(1)医学的水準の概念内容407
(2)治療の自由の限界408
4.医療水準の三つの判断基準……………………………………409
(1)現在の水準409
(2)分野関係的相対的水準410
(3)治療効果・危険等の比較検討の義務410
4.わが国における医療水準論の展開……………………………411
1.医療水準概念の意義と機能……………………………………411
(1)医術的正当性と医療水準411
(2)医療水準の意義413
2.判例における医療水準論の展開と医療水準の判断基準……414
(1)最善の注意義務414
(2)医療水準論の確立415
(3)相対的基準としての医療水準416
(4)刑事事件における医療水準と医療の裁量性418
5.医療水準論における判断基準…………………………………422
1.医療水準と医療慣行……………………………………………422
2.専門医の知識と経験……………………………………………423
3.医療機関等の現状に応じた医療水準…………………………424
(1)諸般の事情の勘案424
(2)転医義務ないし転送義務425
4.現在の水準…………………………………………………………428
(1)現在の水準に関するドイツの判例428
(2)「現在の水準」に関するわが国の刑事判例429
(3)わが国の民事判例の展開(最新情報収集義務) 433
5.ガイドライン、指針、勧告の遵守と危険創出行為………434
(1)ガイドライン434
(2)医薬品添付文書438
6.緊急性等の状況に対応した基準………………………………440
7.小括………………………………………………………………440
6.医療過誤における危険実現連関………………………………442
1.過失犯体系における因果関係と客観的帰属…………………442
2.仮定的因果経過……………………………………………………442
3.不作為犯における結果回避の蓋然性…………………………444

(1)ドイツの判例445
(2)わが国の刑事判例449
4.過失犯における危険実現連関…………………………………451
(1)わが国の判例451
(2)ドイツの判例における「確実性に境を接する蓋然性」457
5.過失犯における危険実現の諸類型……………………………459
(1)創出された危険の相当な実現460
(2)過失の直列競合における危険の実現463
(3)保護目的連関466
(4)自己答責性の原則468
7.小括……………………………………………………………………472
第5章医療過誤の諸類型と刑事過失
1.医療過誤の発現類型………………………………………………477
1.単純な医療過誤から判断の難しい医療過誤へ……………477
2.医療過誤の認知と事例研究の方法……………………………479
3.医療過誤の発現局面と発現形態………………………………480
2.注射による医療過誤………………………………………………481
1.ドイツにおける注射に関するガイドライン…………………481
2.わが国における注射による医療過誤…………………………482
(1)医師による注射の際の患者の身体管理ミス483
(2)看護師の注射準備におけるミス486
(3)注射の部位・方法の過誤487
(4)医師による薬剤の処方ミス・誤認・確認ミス488
(5)医師のオーダリング・システムによる指示のミス49 3
(6)注射方法の指示ミス49 4
3.調剤・投薬による医療過誤……………………………………503
1.医師による調剤ミスの事例……………………………………503
2.薬剤師による調剤ミスの事例…………………………………505
3.看護師による投薬ミス…………………………………………507
4.見習看護師・事務員等の無資格者による調剤・投薬ミス
に対する医師の責任……………………………………………509
4.麻酔による医療過誤………………………………………………512
1.麻酔事故の特徴……………………………………………………512
2.無麻酔手術…………………………………………………………513
3.麻酔剤の取違えと調剤過誤……………………………………514
4.麻酔器の取扱いミス……………………………………………519
5.麻酔の際の患者の身体管理に関するミス……………………522
5.採血・輸血による医療過誤……………………………………534
1.採血・輸血の医療過誤の特徴…………………………………534
2.採血器具の操作の過誤の類型…………………………………535
3.不適合輸血の類型………………………………………………536
(1)初期の判例537
(2)昭和50年代以降の判例538
(3)近時の判例542
6.手術に起因する医療過誤…………………………………………544
1.手術における過誤の発現形態…………………………………544
2.患者・患部の取り違えの事例…………………………………545
(1)横浜市立大学患者取り違え事件545
(2)最高裁の決定要旨546
(3)その他の人ないし患部の取り違え事件547
3. 術後管理におけるミス…………………………………………549
7.医療機器の誤操作に起因する医療過誤……………………556
1.はじめに……………………………………………………………556
2.人工呼吸器の誤操作……………………………………………556
3.カニューレ、チューブ、カテーテル等の誤操作…………560
(1)カニューレの誤接続560
(2)チューブの誤接続561
(3)カテーテルの誤操作562
(4)シリンジポンプの誤操作563
8.診断・治療に関する医療過誤…………………………………564
1. 診断資料の過誤…………………………………………………564
(1)患者の申告のみに基づく診断・治療564
(2)造影剤注入に関する過誤566
2. 診断自体の過誤…………………………………………………569
9.看護に関する医療過誤……………………………………………577
1. 新生児に対する看護ミス………………………………………577
(1)乳児窒息死事件577
(2)乳児突然死事件578
(3)新生児うつ伏せ寝死亡事件579
(4)新生児落下事件581
2.療養上の世話に関する判例……………………………………582
(1)退院時における療養指導(淀川キリスト教病院事件) 583
(2)病院内の転落・転倒事故584
(3)病院内誤嚥事故587
10.小括……………………………………………………………………592

第6章医療過誤と刑事組織過失
1.医療組織と過失類型………………………………………………595
1.医療組織における危険と責任…………………………………595
(1)医療組織における分業・協業と医療安全59 5
(2)医療における組織過失59 6
(3)過失複合の諸形態59 8
(4)単独人の組織過失の例601
(5)複数人の関与する組織過失の前提としての危険と責任の分担608
(6)治療における管理監督過失の事例類型610
2.管理監督責任と信頼の原則……………………………………611
(1)責任領域不可分の原則から個別責任の原則へ611
(2)信頼の原則と自己責任の原則611
(3)ドイツ医事刑法における信頼の原則の展開612
(4)信頼の原則と専門領域間の調整義務613
(5)他の医師の説明または記録と信頼の原則614
2.水平的分業(並列分業)における組織過失…………………618
1.水平的分業の意義と特徴………………………………………618
(1)水平的分業の意義618
(2)水平的分業の特徴618
2.チーム医療における共同過失…………………………………619
3.病院内の治療担当医間の分業体制……………………………623
(1)ドイツの刑事判例623
(2)わが国の民事判例625
(3)刑事事件への応用.. 626
4.病院内の専門間分業の事例群…………………………………626
(1)ドイツの判例の二つの原則627
(2)麻酔医と執刀医の任務分担633
(3)外科医と放射線科医の任務分担636

5.外来通院の領域における共同作業……………………………637
6.一般医と専門医、開業医と勤務医の共同作業………………639
(1)一般医と専門医639
(2)ホームドクター(開業医)と勤務医(専門医) 641
7.連携診療……………………………………………………………645
8.医師と薬剤師の分業関係………………………………………646
3.垂直的分業(直列分業)における組織過失…………………648
1.垂直的分業の意義と特徴………………………………………648
(1)垂直的分業における指導監督関係648
(2)指導監督関係における過失の発現形態649
2.ドイツにおける医長(Chefarzt)の「全管轄性」……………650
(1)医師の記録と患者に対する説明に関する職務命令と点検650
(2)当直業務と待機体制の組織形成652
3.「科」の十分な人的配備に対する責任………………………656
(1)医長の組織形成責任656
(2)組織形成責任に関する判例656
(3)医長の組織責任の位置づけ658
4.施設・設備と器具・装置の設置および整備…………………658
(1)病院長と医長の責任658
(2)医療器具に関する組織形成に関する判例659
4.入院患者の自傷他害行為に対する組織過失………………662
1.問題の所在…………………………………………………………662
2.ドイツの判例………………………………………………………663
(1)精神病院内の自殺663
(2)精神病院内での自傷行為667
(3)病院外の他害行為668
3.わが国の判例………………………………………………………672
(1)判例における病院事故の傾向672
(2)精神病患者の自殺674
(3)自殺防止行為による死亡678
(4)精神病患者の他害行為679
5.チーム医療における組織過失…………………………………688
1.チーム医療と垂直的分業………………………………………688
(1)組織の中の分業の意義と機能688
(2)医療組織における分業の諸形態688
2.チーム医療における管理監督過失……………………………69 3
(1)わが国刑事判例における管理監督過失69 3
(2)チーム医療の総責任者の説明義務に関する民事判例69 9
3.垂直的分業における信頼の原則………………………………703
(1)医療における権限分担と信頼の原則703
(2)信頼の原則の適用例外703
(3)医療における信頼の原則と管理監督関係704
4.医師間の垂直的分業における信頼の原則……………………705
(1)ドイツの判例705
(2)わが国の判例708
5.医師と看護師の間の監督関係…………………………………720
(1)信頼の原則適用の基礎としての医師と看護師の任務分担720
(2)信頼の原則と特別の事情721
(3)ドイツの判例723
(4)わが国の判例726
6.医師とレントゲン助手の間の監督過失………………………732
6.薬品事故の刑事組織責任…………………………………………734
1.ドイツにおける薬品事故と刑事規制…………………………734
(1)ドイツにおける薬害に対する民事責任734
(2)ドイツにおける薬事犯に対する刑事法規制740
(3)ドイツにおける薬害に対する刑事過失責任742
2.わが国における薬害事件………………………………………752
(1)サリドマイド事件752
(2)京都ジフテリア禍事件753
(3)その後の民事薬害事件754
(4)クロイツフェルト・ヤコブ病事件756
(5)C 型肝炎訴訟756
3.薬害エイズ刑事事件……………………………………………757
(1)薬害エイズ事件757
(2)薬害エイズ刑事事件758
4.薬害エイズ刑事事件の判旨と論点……………………………758
(1)ミドリ十字ルート758
(2)帝京大学ルート762
(3)厚生省ルート769
7.小括……………………………………………………………………776
1.現代社会における因果の連鎖と責任の拡延…………………776
2.刑事組織過失論の課題…………………………………………777
3.医療過誤と刑事組織責任の課題………………………………778
(1)行為準則の遵守と違反に対する補強制裁779
(2)刑事組織過失の限定原理の展開779
和文献一覧…………………………………………………………………783
外国文献一覧………………………………………………………………825
日本判例索引………………………………………………………………843
ドイツ判例索引……………………………………………………………851
事項索引……………………………………………………………………857
初出一覧……………………………………………………………………864
目次xxi




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