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山口厚先生献呈論文集
盪害惰犹/島田聡一郎 編
山口厚先生献呈論文集
発 行2014年11月1日
税込定価9,720円(本体9,000円)
判 型A5判上製
ページ数452頁
ISBN978-4-7923-5128-1
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■内容紹介
『山口厚先生献呈論文集』
目  次
第 1 講 「感情」法益の問題性
―動物実験規制を手がかりに
盪害惰犹1

第 2 講 医的侵襲行為の正当化と「仮定的同意」論
―ドイツ刑事判例に現れた考え方を中心に
古川伸彦37

第 3 講 家庭内暴力への反撃としての殺人を巡る刑法上の諸問題
―緊急避難論を中心として
深町晋也93

第 4 講 注意義務の内容確定基準
―比例原則に基づく義務内容の確定
樋口亮介195

第 5 講 強盗罪と恐喝罪の区別
―恐喝罪の研究による強盗罪要件の再構成
嶋矢貴之263

第 6 講 賄賂罪の見方
―職務型賄賂罪と行為型賄賂罪:破産法罰則を題材にして
和田俊憲365

細 目 次
第 1 講 「感情」法益の問題性
―動物実験規制を手がかりに
盪害惰犹1

機,呂犬瓩3
供‘以実験の法的規制6
1  研究の進展6
2 人の保護8
3 動物の取扱い11
掘‘以虐待罪の特徴14
1 日本法の考え方14
2 外国の議論17
3 視点の整理20
検(顕重秩序の保護22
1 生命・身体に対する危険22
2 迷惑行為23
3 制度的利益と信頼25
4 国際標準への対応30
后,わりに34

第 2 講 医的侵襲行為の正当化と「仮定的同意」論
―ドイツ刑事判例に現れた考え方を中心に
古川伸彦37

機,呂犬瓩39
供2000年代後半期以降の連邦裁判所判例における「仮定的同意」論の「確立」
   42
1 胃内視鏡事件(Magenspiegelungs-Fall:第1刑事部2011年10月11日判決)42
⑴事件の概要と経過 42
⑵連邦裁判所の判断 45
⑶判文に現れた思考 47
2 脂肪吸引事件(Fettabsaugungs-Fall:第4刑事部2007年7月5日判決)49
⑴事件の概要と経過 49
⑵連邦裁判所の判断 51
⑶判文に現れた思考 53
3 ターボ禁断療法事件(Turboentzugs-Fall:第1刑事部2007年10月23日判決)56
掘2000年代前半期の連邦裁判所判例における「仮定的同意」論の「導入」 59
1 椎間板事件(Bandscheiben-Fall:第1刑事部2003年10月15日決定)59
⑴事実の概要と判旨 59
⑵判文に現れた思考 63
2 ドリル事件(Bohrer-Fall:第1刑事部2004年1月20日判決)66
⑴事実の概要と判旨 66
⑵判文に現れた思考 68
3 中間的考察70
検20世紀後半期の連邦裁判所判例における「仮定的同意」論の「萌芽」73
1 90年代の判例について73
⑴サージボーン・プラグ事件(Surgibone-Dübel-Fall:第4刑事部
1995年6月29日判決) 73
⑵O脚事件(O-Beine-Fall:第5刑事部1990年9月25日判決) 78
⑶小括 81
2 60年代前半期の判例について84
3 暫定的評価87
后〃襪咾紡紊┐89

第 3 講 家庭内暴力への反撃としての殺人を巡る刑法上の諸問題
―緊急避難論を中心として
深町晋也93

機―蕕瓩95
供.疋ぅ弔砲ける議論状況の分析98
1 議論の前提98
⑴DV反撃殺人事例とその特徴 98
⑵問題となる構成要件 99
⑶正当防衛の成否 100
⑷緊急避難規定の概観 102
2 DV反撃殺人事例を巡る判例の分析・検討105
⑴概観 105
⑵BGHSt 48, 255の分析・検討 106
〇案 106  判旨 106  8‘ぁ109
⑶小括 110
3 各緊急避難に共通する要件の検討110
⑴概説 110
⑵危険の現在性 111
“塾磴諒析 111  学説の分析 112  H塾磧Τ慇發慮‘ぁ114
ぞ括:DV反撃殺人事例と危険の現在性 117
⑶「他に回避し得ない」危険(避難行為の補充性) 118
ヽ祇癲118  判例の分析 119  H塾磧Τ慇發慮‘ぁ121
ぞ括:DV反撃殺人事例と避難行為の補充性 122
4 各緊急避難に固有の要件の検討123
⑴概説 123
⑵正当化的緊急避難(ドイツ刑法34条) 124
 崔しい優越」要件の意義と正当化根拠 124
各モデルからの帰結 126  小括:DV反撃殺人事例と利益衡量 127
⑶免責的緊急避難(ドイツ刑法35条1項) 127
〔叛婪拠 127
 1)心理的圧迫説 127  2)二重の責任減少説 129
危険甘受の期待可能性 130
 1)立法趣旨 130  2)判例の概観 131  3)学説の検討 131
 4)小括:DV反撃殺人事例と危険甘受の期待可能性 132
H鯑餽坩戮諒篏疾と規範的考慮 132
 1)判例の概観 132  2)学説の検討 133
 3)小括:DV反撃殺人事例と避難行為の補充性 134
⑷免責的緊急避難の誤信(ドイツ刑法35条2項) 135
ヽ祇癲135  判例の概観 135  3慇發慮‘ぁ136
ぞ括:DV反撃殺人事例と免責的緊急避難の誤信 136
5 ドイツにおける議論のまとめ136
掘.好ぅ垢砲ける議論状況の分析138
1 概説138
2 スイス刑法113条とDV反撃殺人事例140
⑴スイス刑法113条の内容 140
⑵DV反撃殺人事例に対するスイス刑法113条の適用 141
⑶スイス刑法113条による解決の限界 142
3 1995年判決の分析・検討142
⑴1995年判決の事案及び判旨 142
〇案 142  判旨 143
⑵1995年判決の分析 146
⑶検討課題 148
4 学説の分析・検討148
⑴直接性要件が緩和される根拠に関する議論 148
〃兮嚇侵害を肯定する見解 148  検討 149
⑵防御的緊急避難論に依拠する見解 151
⑶正当化的緊急避難と免責的緊急避難との関係 151
ヽ祇癲151  ¬叛嫖緊急避難の認められる人的範囲 153
 1)学説の議論状況 153  2)検討 154
J歔翰益と侵害利益との同価値性 156
 1)学説の議論状況 156  2)検討 157
ぞ括 158
5 スイスにおける議論のまとめ158
検_罎国における解釈論的展開159
1 比較法的考察で得られる解釈論的視座159
⑴DV反撃殺人事例を論じる意義 159
⑵DV反撃殺人事例と正当防衛の成否─アメリカ法の見地から 160
“塾磴粒鬼僉161  学説の概観 162  2罎国への示唆 163
⑶DV反撃殺人事例と緊急避難の成否 164
2 危難の現在性について166
⑴判例・裁判例の分析・検討 166
“塾磧裁判例の分析 166  判例・裁判例の検討 167
⑵学説の分析・検討 169
⑶小括及び当てはめ 174
3 「やむを得ずにした」要件について174
⑴判例・裁判例の分析・検討 174
“塾磧裁判例の分析 174  判例・裁判例の検討 176
⑵学説の分析・検討 177
⑶小括及び当てはめ 178
4 害の衡量と37条1項の法的性格179
⑴議論の基本的視座 179
⑵緊急避難の二元的構成と37条1項 180
⑶過剰避難の刑の減免根拠の検討 182
⑷小括及び当てはめ 184
5 誤想避難・誤想過剰避難について185
⑴問題の所在 185
⑵誤想過剰避難の処理 185
⑶小括及び当てはめ 186
6 具体的事例への適用187
⑴アクチュアルな問題としてのDV反撃殺人事例 187
⑵裁判例の紹介 187
〇案 187  判旨 188
⑶検討 189
后―わりに 192

第 4 講 注意義務の内容確定基準
―比例原則に基づく義務内容の確定
樋口亮介195

機,呂犬瓩197
1 問題設定197
2 問題へのアプローチ方法198
⑴本稿の目標 198
⑵検討手法 199
⒜本稿が採用する検討手法 199
⒝手法の選択理由 199
〃鷲菠析─資料の限定を通じた基本的視点の獲得 199
比較法と裁判例分析─基本的視点の具体化 200
供|躇婬遡海侶鷲菠析による基本的視点の獲得200
1 検討素材の選択理由201
⑴日本の判例の選択理由 201
⑵アメリカの概説書の選択理由 201
2 大正3年判決とアメリカの注釈書の対比202
⑴危険との比例性─アメリカ法における説明 202
⒜前方注視義務の理論構造 203  ⒝一般論 203
⑵複数の事故関与者の関係─信頼の原則 204
⒜日米の対比 204  ⒝理論構造 205
3 明治36年判決とアメリカの注釈書・判例の対比205
⑴明治36年判決に相応するアメリカの議論 205
⑵理論分析 206
⑶明治36年判決の理論構造─信頼の原則の限界 206
4 獲得された基本的視点と残された課題207
⑴獲得された視点 207
⒜危険との比例性 207
⒝複数の関与者相互の関係─信頼の原則の理論構造 208
⑵残る課題 208
⒜注意義務の発生根拠 208  ⒝比例性の具体化 208
⒞予見可能性の位置づけ 208  ⒟信頼の原則 208
⒠段階的思考 209
掘|躇婬遡海瞭睛導猟蟯霆爐龍饌硫209
1 検討素材の追加210
⑴アメリカ不法行為法の素材としての弱点 210
⑵ドイツ不法行為法の素材としてのメリット 211
2 注意義務の発生根拠212
⑴ドイツ不法行為法の議論の概観 212
⑵日本法との対比・検討 213
⒜作為・不作為の区別の不存在 213
⒝注意義務の発生根拠の併存 214
⒞注意義務の発生根拠の個別的検討 215
⑶望ましい運用 217
3 比例原則に基づく注意義務の内容確定218
⑴検討課題 218
⒜比例性の具体化 218
⒝注意義務の発生根拠の注意義務の内容への影響 219
⑵ドイツ法の議論 219
⒜義務内容確定基準の概観 219
⒝Schmidt-Salzerの分析:義務内容の確定基準 220
⑶日本法との対比・検討 221
⒜日本の実務運用から看取される特徴の概観 221
⒝一般的指針 221  ⒞比例原則の内実 222
⒟比例原則の内実をなす各基準の検討 222
⑷注意義務の発生根拠と危険比例に基づく義務内容確定の関係 224
⑸望ましい運用 225
⒜危険の内実の記載 226
⒝異なる法的視点に基づく考慮事情の分別記載 226
4 予見可能性の内実227
⑴アメリカ法:予見可能性という言葉の二つの意義 227
⑵義務内容の確定プロセスからみた予見可能性の意義 228
⒜危険の内実とその予見可能性 228
⒝情報収集義務の理論構造とその射程 230
颯疋ぅ痛 230
ヾ躙韻陵集可能性と調査義務 230  ∪宿粉道覽遡魁231
鯑本法との対比 231
‐霾鷦集義務の理論構造 231  ∪宿粉道覽遡魁232
⑶注意義務の設定時点以降の事象経過 234
⒜注意義務を基礎づける危険の現実化 234
⒝予見可能性という呼称の問題 235
⑷望ましい運用 237
5 信頼の原則238
⑴信頼の原則に対する分析枠組み 238
⑵危険の程度と危険防止措置から生じる負担の衡量 239
⒜比例原則の一形態としての信頼の原則─過大性の禁止 239
⒝個別の措置ごとの判断の必要性 240
⒞組織内の役割分担の有無による危険の程度の相違 242
⒟負担の重い措置が注意義務から免除される場合 243
餡畆裟嫻だ立の可能性 243
鮹躇婬遡海亮幼─危険に包含される範囲 243
⑶不適切な振る舞いから生じる危険を防止するための措置の有効性 244
⒜信頼の原則という呼称の使用範囲 244
⒝注意義務の内容─有効性・より負担の軽い措置 244
⒞信頼の原則という呼称の内実 245
⑷望ましい運用 246
6 段階的思考246
⑴問題設定 246
⑵段階的思考が実益を持つ場面 247
⒜注意義務の発生根拠の段階的基礎づけ 248
⒝法人・組織レベルの注意義務の内容を示す要請 248
⑶法人・組織内部での注意義務の内容確定基準 250
⒜従前の議論 250
餤ヾ悗悗諒餝臈移転と下位従業員への委任 251
鮓充造凌責 251
⒝検討 252
餔貳姪指針 252
魑ヾ悗諒餝臈責任 252
|躇婬遡海諒配根拠─機関の権限 252
比例原則に基づく義務内容の確定─地位と認識の考慮 253
4躙韻猟度と業務負担の衡量:信頼の原則の一局面 253
鷂充造凌責に相応した注意義務の確定 254
|躇婬遡海諒配根拠─職責内の引受けと意思決定権限 254
比例原則に基づく義務内容の確定─地位・権限・認識の考慮 254
4躙韻猟度と業務負担の衡量:信頼の原則の一局面 255
の碓嫖澄255
⑷望ましい運用 256
検_畆哉獣任料澗料と今後の課題256
1 過失判断の全体像256
⑴過失犯の成立要件概観 257
⑵段階的思考を使用する場合の概観 258
⒜注意義務の発生根拠を段階的に基礎づける場合 258
⒝法人・組織レベルでの注意義務の内容を示す場合 259
2 成果と今後の課題260
⑴成果 260
⑵今後の課題 260
⒜更なる洗練 260  ⒝問題の広がり 261

第 5 講 強盗罪と恐喝罪の区別
―恐喝罪の研究による強盗罪要件の再構成
嶋矢貴之263

機,呂犬瓩265
供ゞ盗と恐喝の区別及び恐喝の意義に関する理論および適用の現況267
1 理論の現況の概観267
⑴恐喝概念について 267
⑵恐喝と強盗の区別および強盗の基本要件について 268
⑶各説の基本発想とその長短 271
2 反抗抑圧の理論的根拠に関する近時の研究272
⑴被害者の心理抑圧およびその強さの側面 272
⑵被害者の占有確保の心理・その抵抗の抑圧・阻止という側面を重視する見解 274
⑶小括:それ以外にありうる説明方法について 276
3 判例における理論と適用状況277
⑴強盗の暴行脅迫に関する最高裁判例 277
⑵その後の下級審の判断 280
⑶小括 286
掘ゞ盗と恐喝の区別及び恐喝の意義に関する理論状況の遡行287
1 戦後の最高裁判決以後の理論状況287
⑴恐喝の意義 288
⑵恐喝と強盗の区別および強盗の基本要件について 289
2 戦前戦後期の状況290
⑴恐喝の意義 290
⑵恐喝と強盗の区別および強盗の基本要件について 291
⑶その一世代前の議論 292
3 旧刑法から現行刑法の時代の議論状況294
⑴現行刑法制定直後の解説 294
⑵旧刑法下での議論状況 295
4 小括297
検ゞ桶綺瓩鬚瓩阿詒塾磴療験299
1 旧刑法下の大審院判例299
⑴旧刑法の条文 299
⑵旧刑法下における強盗と恐喝の区別に関する判例 300
⑶旧刑法下における恐喝の意義─恐喝の類型 302
⑷若干の分析と考察 304
2 現行刑法制定までの改正作業の概観306
⑴明治23年草案 306
⑵明治28、30年草案および33〜35年改正案 308
⑶現行刑法の制定 310
3 現行刑法下の大審院判例312
⑴現行刑法下の大審院判例における恐喝の意義─その限定の排斥 312
⑵加害内容の限定の排斥 312
⑶恐喝行為の態様及び加害告知によりもたらされる状況の限定について 314
⑷残された限定 315
⑸若干の整理・検討 316
⑹現行刑法下の大審院判例における強盗と恐喝の区別─強盗の類型 317
4 区別論の枠組み形成に関する小括と本稿の方向性320
5 戦後の下級審裁判例324
⑴全体の傾向について 324
⑵悪事醜行の摘発類型 326
⑶業務・信用・平穏危殆化類型 327
⑷軽微な暴行ないし軽微な暴行の予告と解される場合 329
⑸強い内容を含む加害予告だが切迫性を欠く場合 330
⑹併用型 330
⑺強い内容で一見切迫性もある場合 331
⑻小括 333
后ゞ桶綺瓩ら見た強盗罪の基本構造334
1 恐喝罪の理論・判例から得られた知見からの強盗罪の再構成334
⑴これまでの検討からの知見 法益限定 334
⑵これまでの検討からの知見◆Ц什濱・切迫性 338
⑶戦後の下級審裁判例からの知見:継続的状況の必要性 341
⑷通常強盗罪における「対立衝突状況継続性」要件の射程と有効性 345
⑸従来の見解からの説明可能性 347
2 状況継続要件の具体的適用349
⑴行為者の意思・計画・客観的準備状況 349
⑵被害者の状況 353
⑶行為者と被害者等の関係性 353
⑷対立衝突状況の周囲の状況 354
⑸状況の途中解消と解消を予定した暴行脅迫 355
⑹複合的要素 356
3 反抗抑圧概念との関係357
⑴反抗抑圧概念の意義について 357
⑵意思侵害を重視する議論 358
⑶他の犯罪との区別を重視する議論 358
⑷危険性の実質と一致させる議論 361
4 小括362
此〆8紊硫歛363

第 6 講 賄賂罪の見方
―職務型賄賂罪と行為型賄賂罪:破産法罰則を題材にして
和田俊憲365

機)楾討量榲367
供〃宰ヽ届世砲ける法益保護目的と法益侵害・危殆化の関係367
1 法益の保護の仕方367
2 個人的法益に対する罪とバリア法益構成368
3 バリア法益構成と結果無価値および予防的抽象的危険犯371
掘]渡┷瓩慮方372
1 賄賂罪の多重構造372
2 不可買収性の意味374
3 賄賂罪における「職務型」と「行為型」374
検〆銚⊆埆顕颪竜跳茲亡悗垢誅渡┷瓩虜畆舛よび「議決権の行使」の意義375
1 関係する規定375
2 債権者集会の議決に関する賄賂罪の罪質377
3 「議決権の行使」の意義379
4 小括381
后〆銚⊆埆顕颪竜跳茲亡悗垢誅渡┷瓩留莖廚寮依381
1 はじめに381
2 平成16年破産法改正における罰則の改正内容381
3 平成16年破産法改正における賄賂罪の改正内容384
4 債権者集会の議決に関する賄賂罪における「不正の請託」の要件化の意義385
5 賄賂罪体系の中での位置づけ389
此〆銚⊆埆顕颪竜跳茲亡悗垢誅渡┷瓩搬硝,力渡┷瓩箸糧羈393
1 はじめに393
2 民事再生法(平成11年法律第225号)393
3 会社更生法(平成14年法律第154号)397
4 金融機関等の更生手続の特例等に関する法律(平成8年法律第95号)398
5 外国倒産処理手続の承認援助に関する法律(平成12年法律第129号)399
6 会社法(平成17年法律第86号)400
7 小括403
察〆銚⊆埆顕颪竜跳茲亡悗垢誅渡┷瓩虜畆鼠解に関係する判例404
1 はじめに404
2 最高裁判所平成18年1月23日第二小法廷判決404
3 最高裁判所昭和44年10月16日第一小法廷決定408
4 大阪高等裁判所昭和57年10月27日判決411
5 小括414
次〆銚⊆埆顕颪竜跳茲亡悗垢誅渡┷瓩砲ける「不正の請託」の意義414
1 はじめに414
2 「請託」の意義414
3 「不正」の意義417
4 「不正の請託」要件化の意義および同要件の機能418
5 小括424
宗,わりに425
1 議決権の行使に関する賄賂罪のまとめ425
2 公務員賄賂罪への示唆425
3 その他の賄賂罪428




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