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積極的加害意思とその射程
明照博章 著
積極的加害意思とその射程
発 行2017年3月20日
税込定価7,560円(本体7,000円)
判 型A5判上製
ページ数374
ISBN978-4-7923-5200-4
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■内容紹介
目 次

 はしがき
 初出一覧

序 章
第一節 積極的加害意思の概念とその射程………1
第二節 本書の構成………2
第三節 今後の検討課題………10

第一章 積極的加害意思が侵害の急迫性に及ぼす影響
第一節 本章の目的………15
第二節 日本及びドイツの学説の検討………20
 第一款 否定説………20
  第一項 積極的加害意思は防衛行為の必要性・相当性に影響を与えると解する説 (21)
  第二項 積極的加害意思は防衛意思の存在を否定すると解する説 (22)
 第二款 肯定説………26
第三節 ドイツの判例の検討………35
第四節 結 論………54

第二章 積極的加害意思が侵害の急迫性に及ぼす影響に関する判例
第一節 本章の目的………61
第二節 喧嘩闘争と正当防衛………64
第三節 侵害の予期及び積極的加害意思と侵害の急迫性………78
第四節 結 論………105

第三章 判例における「自招侵害」の処理――下級審判例における処理の分析と整理――
第一節 本章の目的………109
第二節 判例における「侵害の急迫性」(積極的加害意思)と「防衛意思」の関係………116
 第一款 判例における「侵害の急迫性」の意義………116
  第一項 最高裁における判例理論の整理 (116)
  第二項 下級審判例が示した「刑法三六条が侵害の急迫性を要件としている趣旨」(昭和五二年決定)の意義の内容 (122)
 第二款 判例における「防衛意思」の意義………144
 第三款 判例における「積極的加害意思」と「防衛意思」の関係………159
 第四款 小 括………161
第三節 最決昭和五二年七月二一日刑集三一巻四号七四七頁以降において「自招侵害」を処理した下級審判例の動向………176
 第一款 侵害の自招性を「正当防衛の客観的要件を否定する要素」として検討する判例………176
  第一項 侵害の自招性を「侵害の急迫性を否定する要素」として検討する判例 (176)
  第二項 侵害の自招性を「侵害の不正性を否定する要素」として検討する判例 (207)
 第二款 侵害の自招性を「正当防衛の主観的要素(防衛意思)を否定する要素」として検討する判例………210
  第一項 判例において防衛意思を否定する要件 (210)
  第二項 昭和五四年東京高裁判決が対象とした事実関係及び事例判断 (211)
  第三項 昭和五四年東京高裁判決と最高裁の関係 (220)
  第四項 昭和五四年東京高裁判決における被告人の挑発的行為の位置づけ (221)
  第五項 昭和五四年東京高裁判決の位置づけ (222)
 第三款 侵害の自招性を「防衛行為の相当性を制限する要素」として検討する判例………224
  第一項 侵害の自招性を防衛行為の相当性と関連づけた判例 (224)
  第二項 昭和四四年最高裁判決と高裁判決の関係 (225)
  第三項 行為の自招性を防衛行為の相当性と関連づける場合の視点 (226)
  第四項 小 括 (230)
 第四款 侵害の自招性を「喧嘩闘争の存在を肯定する要素」として検討する判例………230
  第一項 喧嘩闘争と正当防衛の成否の関係 (230)
  第二項 喧嘩闘争と挑発行為の関係 (231)
第四節 結 論………243

第四章 判例における「自招侵害」の意義――平成二〇年最高裁決定の意義――
第一節 本章の目的………245
第二節 平成二〇年最高裁決定に至るまでの経緯………248
第三節 平成二〇年最高裁決定の位置づけ………255
 第一款 自招侵害における正当防衛の成立に関する制限の存否………255
 第二款 正当防衛の成立が制限される「要件」及びその「理論構成」………256
  第一項 最決昭和五二年七月二一日刑集三一巻四号七四七頁以降の下級審判例の動向 (256)
  第二項 平成二〇年最高裁決定の意義 (260)
第四節 結 論………267

第五章 積極的加害意思の概念形成後の侵害の急迫性――平成二一年東京高裁判決の意義――
第一節 本章の目的………269
第二節 平成二一年東京高裁判決の事案の概要………273
第三節 平成二一年東京高裁判決の分析………277
 第一款 本件の正当防衛の成否に関する争点………277
 第二款 東京高裁が示した基準とその当てはめ………277
  第一項 基 準 (277)
  第二項 当てはめ (278)
第四節 平成二一年東京高裁判決の意義………279
 第一款 「侵害の急迫性と侵害の予期の関係」と「侵害の急迫性の存否」………279
 第二款 昭和五二年最高裁決定(積極的加害意思)の意義………280
 第三款 香城説とは異なる理論構成を採用する判例………281
 第四款 平成二一年東京高裁判決の理論構成………283
 第五款 平成二一年東京高裁判決の理論構成の妥当性………284
 第六款 平成二一年東京高裁判決の「あるべき」理論構成………285
  第一項 正当防衛の正当化根拠 (285)
  第二項 喧嘩闘争の事例において正当防衛の成立が否定される根拠 (286)
  第三項 自招侵害の事例において正当防衛の成立が否定される根拠 (286)
  第四項 平成二一年東京高裁判決の事例において正当防衛の成立が否定される根拠 (288)
第五節 結 論………299

第六章 判例における共同正犯と正当防衛の関係――侵害の急迫性の意義を中心に――
第一節 本章の目的………301
第二節 侵害の急迫性と積極的加害意思の概観………305
第三節 平成四年最高裁決定の分析………309
第四節 平成四年最高裁決定が前提とした理論的根拠とその問題点………314
第五節 下級審判決の位置づけ………319
 第一款 事実関係………319
 第二款 第一審の判断とその後の経緯………320
 第三款 下級審判決の位置づけ………322
第六節 平成二〇年最高裁決定の意義………324
第七節 平成二〇年最高裁決定の平成四年最高裁決定に対する影響………329
第八節 結 論………331

補 論 刑法における判例研究の意義――正当防衛の判例を中心に――
第一節 本補論の目的………333
第二節 判例研究において評価者は判例をどのようにみるべきか………335
 第一款 最高裁相互の判断の「関係」の捉え方………335
 第二款 最高裁と下級審の判断の「関係」の捉え方………337
  第一項 最高裁の判断基準及びその理由づけが抽象的な場合における下級審の対応 (337)
  第二項 同種事例に対する下級審の判断が分かれている場合の最高裁の対応 (339)
第三節 判例は学説が示した理論からどのような影響を受けているか………347
 第一款 学説と判例の関係………347
 第二款 判例が学説から影響を受けた具体例………348
  第一項 川端説の影響がみられる判例 (348)
  第二項 香城説の影響がみられる判例 (350)
  第三項 佐藤説の影響がみられる判例 (352)
第四節 結 論………359




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