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香川大学法学会叢書11
憲法と国際人権の諸相
子ども・家族・外国人の日米比較
新井信之 著
憲法と国際人権の諸相
発 行2022年3月20日
税込定価9,900円(本体9,000円)
判 型A5判上製
ページ数526頁
ISBN978-4-7923-0699-1
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■内容紹介

《目 次》

まえがき

序 論 子ども・家族・外国人の人権保障と国際人流 1
 1 本書の視座とねらい 1
 2 本書の構成と内容 3
 3 本書の意義について 7

第一部 アメリカにおける憲法と国際人権の諸相

第一章 外国人排斥法の史的展開とその背景 11
はじめに 11
第一節 移民・外国人法制定の嚆矢[植民地時代〜一八八八年] 13
 1 アメリカ合衆国の成立と外国人 13
 2 連邦議会による移民規制権限の確立 14
第二節 外国人の出入国管理・規制の強化 17
 1 人種差別政策的要因による強化 17
 2 社会・経済・犯罪取締政策的要因による強化 21
 3 政治体制の維持・防衛政策的要因による強化 23
第三節 国家の非常事態とマッカーシズムの時代[一九四〇〜一九五二年] 28
 1 一九四〇年外国人登録法の成立 28
 2 敵性外国人と大統領権限 30
 3 反共立法の展開 32
第四節 移民・国籍法の制定とその展開 35
 1 一九五二年移民・国籍法の成立とその問題点 35
 2 一九六〇年代および一九七〇年代の修正 36
 3 一九八〇年代の修正 38
 4 一九九〇年代の修正 40
第五節 二〇〇一年同時多発テロ以降から現在へ 44
 1 米国愛国者法と国土安全保障法の制定 44
 2 テロ対策の強化 46
 3 トランプ政権による出入国管理・規制の強化 47
小結 50

第二章 連邦議会の絶対的権限(Plenary Power)と国家主権の法理 52
はじめに 52
第一節 絶対的権限理論の起源 54
 1 入国規制に関する主権原理の勃興 54
 2 「国際法上の公理」と条件付入国理論 56
 3 入国拒否から退去強制の事案へ 57
第二節 判例における絶対的権限理論の射程 59
 1 国外退去の口頭審理の非公開 59
 2 市民社会ないし私的領域への非適用 60
第三節 絶対的権限の特質とZadvydas v. Davis判決のインパクト 62
 1 絶対的権限の特質 62
 2 二〇〇一年同時多発テロ事件以前の三つの事案 64
 3 Zadvydas v. Davis判決の射程 67
第四節 同時多発テロ事件と絶対的権限理論の再興 70
 1 絶対的権限理論の再興 70
 2 絶対的権限理論の制約可能性 72
小結 75

第三章 外国人少年の権利保障とデュー・プロセス 77
はじめに 77
第一節 Reno v. Flores事件について 79
 1 事案の概要と争点 79
 2 判決の要旨〔七対二で原判決破棄差し戻し〕 81
 3 若干の考察 86
第二節 移民法における外国人少年の収容手続 89
 1 移民・国籍法における退去強制手続 89
 2 連邦規則における外国人少年の収容 90
第三節 「身体的拘束からの自由」と実体的デュー・プロセス 92
 1 「身体的拘束からの自由」と退去強制手続における収容 92
 2 国家の主権原理と外国人の収容 97
第四節 外国人少年へのパレンス・パトリエ権限 104
 1 法廷意見における「子どもの最善の利益」 104
 2 パレンス・パトリエの法理 105
 3 被上告人の少年としての権利 106
第五節 実体的デュー・プロセスの方法論と司法審査の基準 110
 1 実体的デュー・プロセスの方法論 110
 2 デュー・プロセス条項に関する審査基準 114
小結 122

第四章 外国人事件における平等保護と憲法理論の枠組み 128
はじめに 128
第一節 修正一四条による外国人の平等保護 129
 1 外国人の憲法上の地位 129
 2 「特別な公共の利益」へのアクセス 133
 3 連邦法に対する修正五条による平等保護との比較 138
第二節 憲法構造における自己保存原理と自己統治原理 145
 1 政治・言論活動の自由と外国人の排斥 145
 2 国家の自己統治原理の適用領域 148
 3 自己保存原理と自己統治原理との峻別 151
第三節 専占理論と絶対的権限理論との峻別 154
 1 専占理論への誤解 154
 2 専占理論の性格 155
 3 専占理論の限界 156
第四節 外国人の権利保障における適用法理・領域の峻別 159
 1 州における平等保護と出入国管理・規制との峻別 159
 2 「特別な公共の利益」から「疑わしい類別」の法理へ 161
小結 163


第二部 日本における憲法と国際人権の諸相

第五章 国民と外国人―国籍の現代的機能とその背景について 167
はじめに 167
第一節 近代国家の成立と「国民」の析出 169
 1 近代「絶対主義国家」から「国民国家」へ 169
第二節 近代国家における「市民社会」の出現と民主主義の基本原理 173
 1 「市民社会」の成立 173
 2 国民主権と民主主義の基本原理 175
第三節 国籍の概念と現代的機能の相対化 177
 1 国籍の意義 177
 2 国籍と忠誠義務 178
 3 国籍概念の相対化 180
第四節 国家構成員性と国籍 182
 1 政治社会としての国家の特性 182
 2 国家構成員性と国籍要件 183
第五節 社会構成員性と国籍 186
 1 経済・社会共同体としての市民社会の析出 186
 2 社会構成員性と国籍要件 187
小結 190

第六章 無国籍出生児の日本国籍取得と国際人権条約 192
はじめに 192
第一節 アンデレ事件について 194
 1 事案の概要 194
 2 東京地裁・第一審判決の要旨 197
 3 東京高裁・控訴審判決の要旨 200
 4 最高裁・上告審判決の要旨 201
第二節 本事件の意義と若干の考察 203
 1 「父母のともに知れないとき」についての諸学説 203
 2 本件における判断基準と立証責任の分配 204
 3 本事案の評価と疑問点 206
第三節 無国籍児への国際法の対応 212
 1 無国籍者防止条約の変遷 212
 2 子どもの国籍取得の権利への視点 217
第四節 無国籍児への国内法の対応とその問題点 228
 1 日本国憲法と無国籍児 228
 2 国籍法における血統主義と補充的出生地主義 230
 3 簡易帰化制度への疑問 235
小結 243

第七章 婚外子の人権保障と最高裁判所のグローバル化の兆候 247
はじめに 247
第一節 婚外子をめぐる二つの事案と最高裁の判断 250
 1 一九九五(平成七)年七月五日最高裁決定......法定相続差別規定の合憲判断 250
 2 二〇〇八(平成二〇)年六月四日最高裁判決......国籍取得差別規定の違憲判断 261
第二節 国際社会の動向と判例理論への影響 284
 1 国際的動向と国際人権条約の存在 284
 2 二つの事案の共通性 291
第三節 二〇一三年九月四日の法定相続差別最高裁違憲決定 302 
 1 婚外子の法定相続差別に関する最高裁の判断基準 302
 2 個人の尊厳と法の下の平等の法理 305
 3 二〇一三年法定相続差別違憲決定の意義 307
第四節 婚外子と家族に関する国際的人権保障のゆくえ 315
 1 国内へ受容された国際的規範の効力 315
 2 人権保障のグローバル化と立法事実論の再考 318
小結 331


第三部 憲法と国際人権保障の開拓線(フロンティア)

第八章 外国人と国際家族の人権 335
はじめに 335
第一節 日本国憲法における「外国人の人権」保障の現状 337
 1 外国人の日本国憲法上の地位 337
 2 外国人の人権享有主体性 339
 3 日本国憲法二二条と外国人の出入国の自由 340
 4 外国人の在留ないし居住の自由 345
第二節 日本における「家族」の法的地位 349
 1 個人の家族生活を営む権利 349
 2 「家族」の人権 350
第三節 諸外国における「家族」の法的地位 352
 1 各国の「家族」に関する憲法上の規定 352
 2 アメリカにおける「家族」の法的地位 354
 3 アメリカ移民・国籍法における家族の保護 356
第四節 外国人の「家族生活を営む権利」構築の視点 364
 1 家族生活の保護から介入の排除へ 364
 2 家族単位の人権享有主体性の法的根拠 365
 3 家族・社会との紐帯(community tie)理論 367
 4 親密な私的領域からの公権力排除のルール 369
第五節 子ども・家族・社会との紐帯(community tie)基準 373
 1 日本社会との紐帯の発生 373
 2 アミネ・カリル事件 375
 3 「在留特別許可に係るガイドライン」における紐帯基準 382
小結 389

第九章 近代立憲主義における「公/私」モデルの変容と社会領域の三分法モデル 392
はじめに 392
第一節 近代立憲主義と「公/私」の二分論 394
 1 古典的立憲主義から近代立憲主義へ 394
 2 近代立憲主義憲法の二分構造 395
第二節 「公/私」二分論の揺れ 400
 1 「公共的」な私的領域の析出 400
 2 「親密」な私的領域の析出 402
 3 「公的領域」論・再考 403
 4 絶対的な個人領域 404
第三節 アメリカ判例理論における「公/私」モデルとその変容 407
 1 「公的」モデルの判例理論 407
 2 「私的」モデルの変容 412
第四節 社会領域の三分法モデルの体系化とその適用 416
 1 国家・社会における三つの領域 416
 2 三分法モデルの外国人への適用可能性 417
小結 419

第一〇章 外国人の類型化と権利の性質 ―「外国人の人権」論再構築の視点 421
はじめに 421
第一節 問題の所在・再考 423
 1 国籍による国民と外国人の法的地位の相違 423
 2 国家の自己保存原理による外国人の排斥 424
 3 人権の国際的保障のメカニズム 425
 4 国内法理論の現状とその限界 426
第二節 外国人の類型化と権利の享有主体性 432
 1 古典的な外国人の三つの類型 432
 2 権利享有主体としての外国人の七つの類型 433
 3 外国人の社会構成員該当性の判断枠組み 437
第三節 権利性質説への三分法モデルの適用可能性 443
 1 公的(政治的)領域と私的(経済・社会的)領域の適用法理 443
 2 権利の性質による社会領域の三分法モデルの再確認 444
 3 個人の絶対的権利と社会領域への参加モデル 447
小結 448

結論 グローバル時代の課題と今後の展望 451
 1 マクリーン判決の憲法体系からの逸脱 451
 2 法規範としての主権概念と適用範囲の明確化 456
 3 国家主権の相対化と国際的法規範の国内的効力 465
 4 社会構成員たる外国籍住民への厳格な平等保護法理の適用 471
 5 社会構成員性を越えた子ども・家族・外国人の権利保障 478

あとがき 489
人名・事項索引 
判例索引 





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