《目　次》

 

緒言

第3編　担保権の理論（1）　1

第Ⅰ款　金融担保制度論

第1章　日本担保法の歴史と外国法の影響・多様性〔2015年〕　3

第1節　2015年6月7日「比較法学会」シンポジウム　3

Ⅰ　シンポジウムの構成　3

Ⅱ　シンポジウムの趣旨〔冒頭説明〕　3

第2節　日本における近代的担保制度の創設　6

Ⅰ　黎明期の法現象　6

Ⅱ　商品取引規範の創設と担保制度の整備　7

第3節　産業資本の確立による経済活況（1900年頃～）　8

Ⅰ　産業資本確立期の法現象　8

Ⅱ　生産信用関係　8

Ⅲ　消費信用関係　9

第4節　世界金融恐慌（日露戦争後の恐慌を含む）（1920年頃～1938年頃まで）　10

Ⅰ　金融恐慌の中での法現象　10

Ⅱ　生産信用関係　10

Ⅲ　消費信用関係　11

第5節　戦後復興（1945年～1955年頃まで）　12

Ⅰ　戦後復興期の法現象　12

　1　自動車購入資金の担保制度の要請〔動産抵当①〕　12

　2　建設機械購入資金の担保制度の要請〔動産抵当②〕　13

　3　航空機購入資金の担保制度の要請〔動産抵当③〕　13

Ⅱ　法的対応　13

　1　「抵当権」の設定による資金獲得　13

　2　「抵当権」制度の退廃と簡便な担保手段の登場　13

　3　特殊な担保としての「企業担保権」　14

第6節　高度経済成長期（1955年頃～1973年11月まで）　15

Ⅰ　高度成長期における法現象　15

Ⅱ　生産信用関係　15

　1　「護送船団方式」とメインバンク・システム　15

　2　「包括根抵当権」論争　16

　3　「ファイナンス・リース」の発達　16

Ⅲ　消費信用関係　16

第7節　オイルショックによる世界恐慌（1973年12月～1983年2月）　17

Ⅰ　オイルショック期における法現象　17

Ⅱ　生産信用関係　18

　1　間接金融から直接金融へのシフト　18

　2　ノンバンクの暗躍　18

Ⅲ　消費信用関係　18

　1　「サラ金」の社会問題化　18

　2　代物弁済予約における「清算法理」の確立　18

第8節　バブル経済（1986年12月～1991年2月）　19

Ⅰ　バブル期における法現象　19

Ⅱ　生産信用関係（法的対応）　20

　1　抵当権の利用による融資額の拡大　20

　2　「海外起債ラッシュ」　20

　3　日本起債市場の"空洞化"と無担保起債の承認　21

　4　CP（Commercial Paper。無担保金融）の承認　21

第9節　バブルの崩壊（1990年）　21

Ⅰ　バブル崩壊期の法現象　21

　1　"バブルの崩壊"　21

　2　不動産価格暴落と担保関係への影響　22

　3　悪質な賃貸ビル業者の出現　22

Ⅱ　法的対応　22

　1　「住宅金融債権管理機構」（日本版RTC）を創設　22

　2　SPC（特別目的会社）の創設　23

　3　「収益執行」制度の導入と短期賃貸借の廃止　23

　4　判例・学説による解釈の変更　23

第10節　リーマンショックによる世界経済の冷え込み　24

Ⅰ　"リーマンショック時"の法現象　24

第11節　市場の国際化と多様化　25

Ⅰ　市場の国際化に伴う法現象　25

　1　プロジェクト・ファイナンス（PF）の開発　25

　2　シンジケート・ローンの発展　25

　3　ABL（資産裏付け担保）の発達　26

Ⅱ　法的対応　26

第12節　まとめにかえて　27

 

第2章　ドイツにおける担保制度の展開と優先弁済権の構造〔2014年〕　29

第1節　序論　29

Ⅰ　担保の2つの機能―「信用の創出」と「優先弁済権」　29

Ⅱ　掴取力の限界と優先弁済権　30

　1　掴取力の限界と担保制度　30

　2　優先弁済制度の多様性　31

　3　「担保」の本質としての優先弁済権　31

第2節　「優先弁済権」の確保と「責任」　32

Ⅰ　「引当て」・「形（かた）」と「責任」概念　32

Ⅱ「債務の肩代わり」の方法　32

　1　担保物の所有権の取得（流担保）　32

　2　換価処分による金銭返済（公的競売）　33

　3　優先弁済権の取得　33

第3節　ドイツにおける土地担保権の変遷と優先弁済観念の変質　34

Ⅰ　ゲルマン担保法の基本概念―「責任」（Haftung）　34

Ⅱ　「条件付譲渡」（bedingte Übereignung）と「物的責任」（Sachhaftung）　35

　1　「解除条件付譲渡」（auflösend bedingte Übereignung）　35

　2　「停止条件付譲渡」（aufschiebend bedingte Übereignung）　36

　3　「帰属・流担保」（Verfall）と「物的責任」（Sachhaftung）―優先弁済権の確保　37

　4　条件付譲渡の衰退　38

Ⅲ　「古質」（ältere Satzung）と「流質」（Verfall）　38

　1　制限物権的性格の「古質」（ältere Satzung）　38

　2　「占有を債権者に移転させる形態」（占有担保）　39

　3　ältere Satzungにおける「流担保の禁止」の萌芽　39

Ⅳ　「新質」（neuere Satzung）に至る担保方式の過渡的諸形態　40

　1　「占有を債務者に留める形態」（抵当形態）の担保　40

　2　Rentenpfand（地代質）　41

　3　Satzung mit Zinsgewere des Gläubigers（債権者の地代ゲヴェーレを伴う質）　42

　4　Verfallpfand（流担保）　44

Ⅴ　「新質」（neuere Satzung）の出現と「売却」（Verkauf）　44

　1　「新質」（neuere Satzung）の出現　44

　2　担保権設定契約と「登記」　46

　3　「帰属・流担保」（Verfall）から「売却」（Verkauf）へ―「物的責任」の崩壊　47

第4節　ローマ法継受と近代的抵当権の成立　49

Ⅰ　ローマ法継受とゲルマン担保法との相剋　49

Ⅱ　ゲルマン担保法原則への回帰　50

Ⅲ　ドイツ近代的抵当権の成立　51

　1　ドイツ民法典の成立（1896年）　51

　2　近代的所有権と抵当権　52

Ⅳ　「物」に対する追及権としての「抵当権」（Hypothekenrecht）　53

　1　流通抵当権（普通抵当権）（Verkehrshypothek）　53

　2　保全抵当権（Sicherungshypothek）　54

　3　強制抵当権（Zwangshypothek）と抵当権の実行（強制執行）　55

第5節　債務の存在を前提としない「土地の負担」（実質的担保制度）　58

Ⅰ　土地債務（Grundschuld）　58

Ⅱ　「定期土地債務」（Rentenschuld）　59

Ⅲ　物的負担（Reallasten）　60

Ⅳ　「債務の存在を前提としない担保」の流れ　61

第6節　結語　62

　1　ドイツ担保制度の展開と優先弁済権の存在形態　62

　2　特殊な「土地の負担」観念から「債務の負担」との融合　64

 

第3章　有担保主義の動揺と「信用」の機能〔1988年〕　67

第1節　序論　67

第2節　信用（Kredit）と担保　69

Ⅰ　「信用」（Kredit）とは何か　69

　1　信用が生じる3つの場面　69

　2　異時的交換関係を創出　69

Ⅱ　「信用」の法律学的側面　70

　1　異時的交換関係＝「債権・債務」関係　70

　2　信用は「返済能力」中心に判断　71

Ⅲ　信用と物的担保　71

Ⅳ　債権者保護と有担保主義　72

第3節　わが国における有担保主義の確立　73

Ⅰ　「起債市場」における有担保主義　73

　1「社債」制度と外資導入の必要性　73

　2「社債浄化」運動と有担保起債原則の定着　74

Ⅱ　貸付市場における有担保主義　76

第4節　「起債市場」における無担保化への動き　76

Ⅰ　無担保起債の意義　76

　1　無担保起債のメリット　76

　2　無担保起債の段階的展開　77

Ⅱ　第1次無担保化―「無担保転換社債」の導入（昭和48～54年）　77

　1　留保資産（クリアー物件）付転換社債の発行　77

　2　証券取引審議会基本問題委員会報告（昭和52年10月）　78

　3　転換原理による無担保化　79

Ⅲ　第2次無担保化―転換原理の一般化と完全無担保化（昭和59～60年）　80

　1　第2次無担保化の意義　80

　2　転換原理の一般化（発行制限の大幅緩和）　81

　3　完全無担保化―「完全無担保普通社債」の発行　85

　4　銀行保証社債の解禁　86

Ⅲ　第3次無担保化―コマーシャル・ペーパーの発行（昭和62年11月）　86

　1　コマーシャル・ペーパー（CP）の意義　86

　2　コマーシャル・ペーパー発行の経緯　88

〈以上が本編である。当初は以下の項目も予定していたが、中断したままである〉

第5節　「貸付市場」における無担保化の動き

Ⅰ　無担保化の現状

Ⅱ　無担保化の要因

　1　産業構造の変化

　2　金融構造の変化

第6節　結語「無担保」の意味と信用制度―担保と信用との関係再論

 

第4章　「間接金融から直接金融へ」が意味するものとその課題〔2002年〕　93

第1節　はじめに　93

第2節　戦後の日本経済と「間接金融」の確立　94

Ⅰ　「間接金融」確立への道程　94

　1　戦後日本の企業金融状況　94

　2　「間接金融」確立の要因　94

Ⅱ　メインバンク・システムの確立　95

Ⅲ　間接金融の歪み　95

　1　消費信用（消費金融）制度の未発達　96

　2　高利貸資本（サラ金）の活動を助長　96

Ⅳ　銀行資本の変質とバブルの形成（1980年頃から1990年頃まで）　97

第3節　「直接金融」と「証券化」への展開　98

Ⅰ　日本における「直接金融」と「証券化」　98

Ⅱ　直接金融への転回と無担保金融の発展〔第1段階〕　98

　1　ハイテク（High Technology）技術産業が先導した日本経済の興隆　98

　2　直接金融への展開過程―担保金融から無担保金融へ　99

Ⅲ　バブル崩壊に伴う「不良債権処理」・「証券化」と直接金融システムの確立〔第2段階〕　100

　1　バブル崩壊・不良債権処理という難物と対応策　100

　2　ABCPと特定債権事業規制法　101

　3　「資産の証券化」（ABS／Asset Backed Securities）の興隆　101

　4　不良債権処理機構の整備　102

第4節　金融市場における「市場主義」化の意義と課題　102

Ⅰ　間接金融の本質とその意義　102

Ⅱ　直接金融の本質とその意義　103

Ⅲ　金融・担保制度の課題とセーフティネットの構築　104

　1　「市場主義」への移行の必要性　104

　2　セーフティネットの構築の必要性　105

 

第5章　金融担保構造の転換と担保理念の変遷〔2004年〕　107

第1節　金融担保構造の転換―間接金融から直接金融へ　107

Ⅰ　《間接金融から直接金融へ》の転換の必要性　107

Ⅱ　間接金融と直接金融との構造の相違　109

第2節　戦後の日本経済と間接金融の確立　109

Ⅰ　経済理論に基づく銀行と間接金融の必然的結合　109

Ⅱ　戦後における間接金融の確立　110

Ⅲ　メインバンク・システムの確立　111

Ⅳ　法的整備―「担保」と「債権者保護」の要求　112

　1　間接金融は「担保」を要求する　112

　2　間接金融は「債権者保護」を要求する　113

Ⅴ　間接金融の歪み　113

　1　消費信用（消費金融）の疎外　113

　2　高利貸資本（サラ金）を助長　114

Ⅵ　銀行資本の変質とバブルの形成（1980年頃から1990年頃まで）　115

　1　「海外起債ラッシュ」　115

　2　遊休資本のゆくえ　116

　3　日本の「バブルの生成」をどう見るか　117

第3節　直接金融と「証券化」への展開過程　118

Ⅰ　アメリカにおけるCPの発達と「証券化」（Securitization）　118

Ⅱ　日本における直接金融と証券化の展開　119

　1　直接金融への転回と無担保金融の発展　120

　2　バブル崩壊に伴う不良債権処理・「証券化」と直接金融システムの確立（1990年以降）　123

　3　不良債権処理機構の整備　126

第4節　金融市場における「直接金融＝市場主義化」の意義　127

Ⅰ　間接金融の本質とその意義　127

Ⅱ　直接金融の本質とその意義　128

第5節　担保理念の変遷　129

Ⅰ　「用益担保から交換価値担保へ」　129

　1　「用益担保」の制度的基盤　129

　2　「交換価値担保」への発展　130

Ⅱ　「交換価値担保から収益担保へ」　131

　1　「収益」の価値的評価　131

　2　「収益担保」の制度的基盤　132

 

第6章　財団抵当制度の拡張・改善のための立法的課題〔2003年〕　135

第1節　はじめに―企業法制研究会「報告書」の提言　135

　1　提言の趣旨　135

　2　包括的資産の担保化　136

　3　プロジェクト・ファイナンスの意義　137

　4　財産抵当制度の特殊性　138

第2節　財団抵当制度等の要請と各制度の構造　138

Ⅰ　財団抵当制度の要請　138

　1　産業資本の発達に伴う大型与信の必要性　138

　2　「財団」抵当制度導入論の浮上　139

Ⅱ　財団抵当制度の構造　139

　1　「物」財団構成と「不動産」財団構成　139

　2　「工場抵当権」の位置づけ　141

Ⅲ　「企業担保権」の位置づけ　142

　1　企業担保法の法的性格　142

　2　企業担保法の制定理由　142

　3　企業担保権の効力　144

第3節　「報告書案」の提言について　145

Ⅰ　財団抵当制度の見直し　145

　1　「仮称『事業設備抵当』制度の創設」について　145

　2　「仮称『事業設備財団』制度の創設」について　145

　3　小括　148

Ⅱ　一定の設定者が保有する全資産が担保対象となる制度の創設について　149

 

第7章　わが国における担保特別法の生成と展開―民法典の百年〔1988年〕　151

第1節　まえおき　151

Ⅰ　経済の発展と担保制度　151

Ⅱ　本稿の分析視角―「出現契機」と「法構成」　152

　1　大型与信制度（財団抵当制度）の要請　152

　2　特殊な立木法立法　153

　3　金融恐慌に直面して　153

　4　動産抵当制度の導入　153

　5　包括担保としての企業担保法　154

　6　「流担保」（抵当直流）制度の法的承認　154

第2節　財団抵当　155

Ⅰ　財団抵当三法の出現契機　155

　1　資本主義経済と抵当制度　155

　2　抵当制度の改革　158

Ⅱ　財団抵当法と法構成　160

　1　「財団」構成の二つの型　160

　2　鉄道抵当法　161

　3　財団の公示と対抗　162

　4　その後の展開　162

　5　工場抵当法　163

Ⅲ　財団抵当制度の意義と発展　166

　1　財団抵当制度の意義　166

　2　その後の発展　166

第3節　立木法　168

Ⅰ　立木法の出現契機　168

Ⅱ　立木抵当の法構成　168

　1　立木の不動産化　168

　2　立木抵当の効力　169

　3　競売の買受人への権利の承継　169

Ⅲ　立木抵当の意義と発展　169

　1　立木抵当の意義　169

　2　その後の変遷　171

第4節　農業動産信用法　172

Ⅰ　農業動産信用法の出現契機　172

Ⅱ　農業動産信用法の法構成　173

　1　「農業」者と債権者（担保権者）の法定　173

　2　農業用動産の範囲の法定　173

　3　動産抵当　174

　4　特殊の先取特権　174

Ⅲ　農業動産信用法の意義と発展　174

　1　農業動産信用法の意義　174

　2　その後の変遷　175

第5節　自動車抵当法・航空機抵当法・建設機械抵当法　177

Ⅰ　動産抵当三法の出現契機　177

Ⅱ　動産抵当三法の法構成　178

　1　自動車抵当　178

　2　航空機抵当　179

　3　建設機械抵当　179

Ⅲ　動産抵当三法の意義とその後の変遷　179

　1　自動車抵当　179

　2　航空機抵当　180

　3　建設機械抵当　181

第6節　企業担保法　181

Ⅰ　企業担保法の出現契機　181

　1　「包括」担保権　181

　2　制定理由　182

Ⅱ　企業担保法の法構成　183

　1　「現に会社に属する総財産」上の担保権　183

　2　企業担保権の設定　183

　3　企業担保権の効力　184

Ⅲ　企業担保法の意義と発展　184

　1　企業担保法の意義　184

　2　その後の発展　186

第7節　仮登記担保法　187

Ⅰ　仮登記担保法の出現契機　187

　1　「代物弁済予約」の判例法理の完成　187

　2　仮登記担保法の制定理由　189

　3　譲渡担保等との関係　190

Ⅱ　仮登記担保の法構成　191

　1　仮登記担保権の実行（所有権の取得）　191

　2　後順位担保権者との利害の調整　192

　3　用益権との関係　192

　4　強制競売等での取扱い　192

Ⅲ　仮登記担保の意義と発展　193

第8節　結語　194

 

第Ⅱ款　抵当権関係

第1章　抵当権の被担保債権が免責許可決定の効力を受ける場合の抵当権自体の消滅時効〔2019年〕　197

第1節　序論―問題の所在　197

第2節　最高裁平成30・2・23判決　198

Ⅰ　事実の概要　198

Ⅱ　判旨　200

Ⅲ　先例・学説　202

第3節　本判決の検討　203

Ⅰ　本判決の構造と問題点　203

Ⅱ　「免責許可」の法的意味―責任消滅なのか債務消滅なのか　204

Ⅲ　債務の時効進行は？―「消滅時効の進行を観念することができない」とは？　206

　1　「～を観念することができない」というマジックワード　206

　2　「債務不履行時」（履行請求権発動時）から時効が進行する　206

　3　時効進行と中断手段のバランスは？　207

Ⅳ　抵当権自体の消滅時効は？　208

 

第2章　抵当権設定後に付加された従物に対する抵当権の効力〔1988年〕　211

第1節　序論―抵当権の効力の及ぶ目的物の範囲　211

Ⅰ　問題の視点（なぜ抵当権の効力の及ぶ範囲が問題となるか）　211

　1　背景にあった日本経済の飛躍的発展　211

　2　「付加物」・「付合物」・「従物」の関係　211

Ⅱ　「付合物」の捉え方と抵当権の効力　212

　1　二つの考え方　212

　2　「構成部分・従物」理論　213

第2節　「従物」に対する抵当権の効力　214

Ⅰ　「従物」の捉え方と抵当権の効力　214

　1　大連判大8・3・15（民録25輯473頁）の意義　214

　2　87条2項（従物）と370条（抵当権の効力）の理論的処理　214

Ⅱ　抵当権設定「後」に付加された従物　216

　1　「設定後に付加」の意義　216

　2　外国法を参酌した解釈論の展開　216

　3　判例の変遷　218

第3節　新たな問題―従物の価格が不動産本体より著しく高額の場合　219

Ⅰ　問題提起　219

　1　東京高判昭53・12・26判決〔東高昭和53年判決〕　219

　2　最高裁平2・4・19判決〔最高裁平成2年判決〕　221

Ⅱ　学説の対応　223

　1　問題点　223

　2　林説　223

　3　鎌野説　224

 

第3章　土地・建物の「共同抵当」における建物取壊し・再築と法定地上権〔1998年〕　225

第1節　序論―問題の所在　225

Ⅰ　法定地上権制度の"いびつな"利用　225

Ⅱ　裁判所の対応　226

第2節　二つの判例　227

Ⅰ　最判平9・2・14（民集51巻2号375頁）―「平成9年2月判決」　227

　1　事案　227

　2　本件判旨　228

Ⅱ　最判平9・6・5（民集51巻5号2116頁）―「平成9年6月判決」　228

　1　事案　228

　2　上告理由　230

　3　本件判旨（破棄差戻）　230

第3節　「平成9年6月判決」に至る判例・学説の流れ　232

Ⅰ　従来の判例理論とそれを覆したバブルの崩壊　232

　1　従来の判例理論　232

　2　バブル崩壊による判例理論の閉塞　232

　3　最高裁の現実的対応　233

Ⅱ　共同抵当における法定地上権の成立―学説の議論　234

　1　法定地上権成立肯定説　234

　2　法定地上権成立原則否定説―全体価値考慮説　236

　3　法定地上権成立全面否定説　236

第4節　問題点　238

Ⅰ　全体価値考慮か個別価値考慮か　238

Ⅱ　法定地上権の成立要件と「抵当権者の評価」（主観的事情）　239

　1　「抵当権者の評価」というマジックワード　239

　2　建物存立保護思想から法定地上権成立「容認理論」へ　240

　3　「抵当権者の評価」の解釈上の二つの機能と問題点　240

Ⅲ　新建物の抵当関係　241

　1　旧建物と新建物の断絶　241

　2　例外として「容認」しうる限度　242

Ⅳ　新たな問題点―優先国税債権の処遇　243

 

第4章　法定地上権成立の「所有者の同一性」要件と後順位抵当権との関係〔1991年〕　245

第1節　序論　245

Ⅰ　問題の所在　245

Ⅱ　最高裁平成2年1月22日判決　246

　1　事案　246

　2　原審の判断　246

　3　本件判旨　247

第2節　論点の検討　248

Ⅰ　設定当時は異別の所有であったが、その後に同一の所有に帰した場合　248

　1　法定地上権制度の説明　248

　2　約定利用権との関係　248

Ⅱ　後順位抵当権が法定地上権の成立要件を充足している場合　250

　1　従来の判例　250

　2　建物抵当と土地抵当における利益状況の違い　251

 

第Ⅲ款　質権関係

第1章　質屋営業法上の質権と流質契約の位置づけ〔2014・2015年〕　253

第1節　序論　253

第2節　担保制度における「優先弁済」と「責任」の関係　―物的代当責任から人的責任へ　254

Ⅰ　「債務」と「責任」（人的責任）の関係　254

Ⅱ　「優先弁済」と「責任」形態の変遷　255

　1　「債務の肩代わり」ということの意味＝「物的責任」　255

　2　わが封建制度における「流担保」（物的責任制度）　256

　3　「人的責任」（無限責任）概念の出現　256

Ⅲ　「債権」概念の確立　257

　1　人的責任制度の確立と物的責任効果の否定　257

　2　人的責任における債権関係の存続　257

第3節　我妻理論と福岡高判平成27年9月25日判決　258

Ⅰ　我妻理論と福岡高判の曲解　258

　1　福岡高判の論理　258

　2　福岡高判の曲解　259

Ⅱ　「質入」に関する文献　259

Ⅲ　質屋営業法20条2項の系譜　260

第4節　営業質権の「流質」と物的責任との関係　261

Ⅰ　営業質権で担保割れは生じるか　261

Ⅱ　一般財産への執行は可能　262

　1　物的有限責任の根拠はない　262

　2　近代的担保権の構造　263

第5節　「質屋営業法上の質権」と「流質」契約―制定の経緯　263

Ⅰ　「質屋営業法上の質権」の成立事情　263

　1　質屋営業法の特殊性　263

　2　民法上の質権の特別法　264

Ⅱ　「流質」の禁止の意義　264

Ⅲ　小括　266

第6節　流質期限内において弁済期を定める特約は有効か　266

Ⅰ　弁済期が定められていない場合　267

Ⅱ　弁済期が定められている場合　267

　1　所有権は流質期限時に移転　267

　2　「処分するまで」の受戻権　268

Ⅲ　「弁済（履行）か流質（質権実行）か」の選択権　268

　1　債権者の任意　268

　2　抗弁権的「流質」主張の否定　270

 

第2章　不動産質および不動産譲渡担保〔1983年〕　271

第1節　不動産質　271

Ⅰ　基本的性格　271

　1　用益質　271

　2　旧来の質入との関係　272

　3　近代的「質権」の成立　273

　4　用益担保の衰退　274

Ⅱ　問題点　274

　1　「用益」質であること　275

　2　存続期間　276

　3　流質契約の禁止　276

第2節　不動産の譲渡担保　277

Ⅰ　基本的性格　277

　1　不動産譲渡担保の系譜　277

　2　買戻付売買の意味　279

　3　流担保として　279

Ⅱ　問題点　282

　1　当事者関係　282

　2　対第三者関係　284

 

事項索引　287

判例索引　292

第1巻目次　293