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不作為犯論の諸相
日盖素 著
不作為犯論の諸相
発 行2023年10月28日
税込定価7,150円(本体6,500円)
判 型A5判上製
ページ数358頁
ISBN978-4-7923-5405-3
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■内容紹介

《目 次》

はしがき i
収録論文等初出一覧 xv

第1部 論説
1 刑法解釈論と不真正不作為犯
Ⅰ はじめに 3
Ⅱ 日本における刑法解釈論の位置付け 5
 1 刑法解釈論の位置付け (5)
 2 刑法解釈学の課題 (6)
Ⅲ 法の存在構造と法解釈 7
 1 法解釈の対象となる「法」とは何か (7)
 2 動態としての法と解釈 (8)
Ⅳ 不真正不作為犯の問題性 8
 1 不真正不作為犯の定義 (8)
 2 不真正不作為犯の学説と問題点の推移 (9)
 3 不真正不作為犯の問題の核心 (11)
Ⅴ 不真正不作為犯に関する日本の判例理論の概要 12
 1 考察の視点 (12)
 2 大審院判例の特質 (13)
 3 最高裁判例の動向 (14)
Ⅵ 構成要件的等価値性の理論について 16
 1 問題解決の基本的視座 (16)
 2 構成要件的等価値性の理論の概要 (17)
Ⅶ 結語 18
【追記1】 (19)
【追記2】 (20)

2 刑法における行為論の意味
Ⅰ 問題の提起 21
 1 行為論の意義 (21)
 2 行為概念の機能 (22)
Ⅱ 判例の状況 23
 1 具体的事例 (23)
 2 大阪地裁判決での考え方 (24)
 3 行為論との関連 (25)
Ⅲ 学説の状況 26
 1 概説 (26)
 2 因果的行為論 (27)
 3 目的的行為論 (28)
 4 社会的行為論 (31)
 5 人格的行為論 (32)
Ⅳ 理論の展開 33
 1 各種行為論の当否 (33)
 2 行為論の位置 (34)
 3 社会的行為論と意思 (35)

3 不作為犯
Ⅰ 不作為犯の基本構造 37
 1 はじめに (37)
 2 不作為犯の基本構造 (38)
 (1) 作為と不作為 (38)
 (2) 真正不作為犯と不真正不作為犯 (40)
   1) 不作為犯の類別 (40)
   2) 真正・不真正の意味 (40)
 (3) 不真正不作為犯の処罰と罪刑法定主義 (41)
 (4) 不真正不作為犯の成立要件 (41)
   1) 従来の通説と問題点 (41)
   2) 構成要件的等価値性 (43)
Ⅱ 因果関係、法的作為義務 44
 1 不作為の因果関係 (44)
 (1) 因果関係説から期待説へ (44)
 (2) コンディティオ公式と仮定的因果関係 (45)
 2 法的作為義務をめぐる問題点 (47)
 (1) 法的作為義務の機能 (47)
   1) 法的作為義務と保証義務 (47)
   2) 保証者的地位と保証者的義務 (48)
   3) 法的作為義務と等価値性 (48)
 (2) 法的作為義務の発生根拠 (50)
   1) 発生根拠の類型 (50)  
   2) 法令による作為義務 (50)
   3) 条理に基づく法的作為義務 (51)
 (3) 法的作為義務の錯誤 (52)
   1) 問題解決の視点 (52)   
   2) 違法性の錯誤説 (52)
   3) 構成要件的錯誤説 (52) 
   4) 区別説 (53)
Ⅲ 不作為犯と構成要件の修正形式 54
1 はじめに (54)
 (1) 不作為犯と未遂犯 (54)
   1) 考察の視点 (54)  
   2) 真正不作為犯の未遂 (55)
   3) 不真正不作為犯の未遂 (57)
 (2) 不作為犯と共犯 (59)
   1) 考察の視点 (59)  
   2) 不作為による共犯 (60)
   3) 不作為に対する共犯 (62)

4 遺棄罪の問題点
Ⅰ 問題の所在 65
Ⅱ 罪質および危険の程度 68
 1 危険犯的性格と義務違反性との関連性 (68)
 2 生命・身体に対する危険の程度 (68)
Ⅲ 遺棄の概念 71
 1 通説の遺棄概念 (71)
 2 通説に対する批判点 (72)
 3 遺棄概念の再構成 (73)
Ⅳ 保護義務の発生根拠 74
 1 法令による保護義務 (75)
 2 契約による保護義務 (76)
 3 事務管理による保護義務 (77)
 4 条理による保護義務 (77)
 5 保護義務関係の実質的把握 (79)
Ⅴ 遺棄罪の今後の課題 79
 1 尊属遺棄罪 (79)
 2 遺棄罪の客体 (79)
Ⅵ 〔補遺〕遺棄罪に関する裁判例の検討 81
 1 業務上堕胎と保護責任者遺棄致死 ―最決(三小)昭和63年1月19日刑集42巻1号1頁― (81)
 2 自動車運転者の保証者的地位  ―連邦裁判所刑事第4部1973年7月19日判決 (BGHSt, Bd.25, S.218=NJW 1978, S.1706 )― (83)
 3 飲食店主の保証者的地位  ―連邦裁判所刑事第4部1974年12月5日判決(BGHSt, Bd. 26, S. 35=NJW 1975, S. 1175: Garantenstellung des Gastwirts)― (88)

5 ひき逃げの罪責をめぐる問題点
Ⅰ 問題の所在 99
 1 ひき逃げの罪責 (99)
 2 ひき逃げの行為態様 (100)
 3 関連法規と問題点 (100)
Ⅱ 負傷者救護義務・事故報告義務の内容および性質 101
 1 義務の内容 (101)
 2 義務の性質 (102)
 3 罪数の問題 (104)
Ⅲ 遺棄罪の成否 105
 1 見解の対立点 (105)
 2 私見 (106)
 (1) 保護義務の発生根拠 (106)  
 (2) 行為態様 (107)
Ⅳ 殺人罪の成否 108
 1 見解の対立点 (108)
 2 私見 (109)
Ⅴ 死体遺棄罪の成否 110
 1 問題点 (110)
 2 私見 (110)
Ⅵ まとめ 111

6 児童虐待と不作為犯
    ―札幌高裁平成12 年3月16 日判決を契機として―
Ⅰ はじめに 115
Ⅱ 児童虐待に係わる不作為犯の類型 117
 1 児童虐待に係わる不作為犯の問題点 (117)
 2 設例による不作為犯類型の検討 (118)
Ⅲ 不作為犯論と共犯論の交錯 120
 1 犯罪形態の分類 (120)
 2 不作為による共犯の問題点 (121)
 (1) 不作為による教唆 (121)  
 (2) 不作為による幇助 (121)
 (3) 不作為による共同正犯 (122)
Ⅳ 不作為による幇助 124
 1 設例の解決方法と問題点 (124)
 2 不作為による幇助の成立要件の検討 (125)
 3 理論的な問題点とその解明 (128)
 (1) 等価値性判断の導入の可否 (128) 
 (2) 作為義務の内容 (129)
 (3) 不作為による片面的幇助 (130)

7 管理・監督過失と不作為犯論
Ⅰ 問題の所在 131
 1 管理・監督過失の処罰ベクトル (131)
 2 管理・監督過失の法理の問題点 (132)
 3 検討すべき理論的連結点 (133)
Ⅱ 過失犯の構造との関係 135
 1 過失犯の構造論からみた問題点 (135)
 2 旧過失論からのアプローチ (135)
 (1) 旧過失論の考え方 (135)  
 (2) 理論モデルの検討 (136)
 3 新過失論からのアプローチ (138)
 (1) 新過失論の考え方 (138)  
 (2) 理論モデルの検討 (139)
 4 新新過失論からのアプローチ (140)
 5 解決の方向性 (141)
Ⅲ 管理・監督過失における実行行為の実体 142
 1 過失実行行為の問題性 (142)
 2 過失実行行為の実体 (144)
 3 私見 (146)
Ⅳ 注意義務と作為義務 148
 1 過失的不真正不作為犯の概念構成上の問題 (148)
 2 不作為的過失犯としての位置付け (149)
Ⅴ 結語 150


第2部 判例研究
8 不作為犯の判例
Ⅰ はじめに 153
Ⅱ 不作為犯の諸形態 155
 1 不作為による凶器準備集合 (155)
 2 不作為による往来危険 (157)
 3 不作為による生体遺棄 (159)
 4 不作為による欺罔 (162)
 5 不作為による従犯 (165)
 6 不作為による過失犯 (166)
 7 考察の対象 (167)
Ⅲ 大審院時代の判例 168
 1 不作為による殺人 (168)
 2 不作為による死体遺棄 (170)
 3 不作為による放火 (173)
 4 小括 (179)
Ⅳ 最高裁判所の判例 180
Ⅴ 昭和33年以降の下級審判例 184
 1 不作為による殺人 (184)
 (1) 嬰児殺に関する判例 (184)
 (2) 交通事故に関する判例 (186)
   1) 肯定例 (186)  
   2) 否定例 (188)
 (3) 歩行不能者の放置に関する判例 (189)
 2 不作為による死体遺棄 (191)
 3 不作為による放火 (191)
 (1) 肯定例 (192)  
 (2) 否定例 (193)
Ⅵ 判例理論の内容と特徴 194

9 〔補遺〕最近の判例の動向
Ⅰ 不作為の因果関係
 ―最(三小)決平成元年12月15日刑集43巻13号879頁― 199
【事実の概要】 (199)
【決定要旨】 (200)
【解説】 (201)
Ⅱ 不作為による殺人
 ―最(二小)決平成17年7月4日刑集59巻6号403頁、判時1906号174頁、判タ1188号239頁― 204
【事実の概要】 (204)
【決定要旨】 (206)
【研究】 (207)
 1 決定の意義および判例上の位置付け (207)
 2 本事案における問題点 (208)
 3 殺意の認定と実行の着手時期 (208)
 4 不真正不作為犯の成立要件 (210)
 5 共同正犯の過剰の処理 (212)
Ⅲ 作為犯か不作為犯か
 ―佐賀地判平成19年2月28日LEX/DB 文献番号28135252― 213
【事実の概要】 (213)
【判決要旨】 (216)
【研究】 (217)
 1 本判決の意義および問題点 (217)
 (1) 本判決の意義 (217)  
 (2) 問題点 (218)
 2 作為犯か不作為犯か (219)
 (1) 作為犯としての理論構成 (219)
 (2) 不作為犯としての理論構成 (220)
 (3) 移転を伴うひき逃げの行為形態 (221)
 3 不真正不作為犯の理論構成について (222)
 (1) 事案における理論上の問題点 (222)
 (2) 先行行為と法的作為義務および構成要件的等価値性との関係 (224)
 4 殺意の認定と実行の着手時期 (226)
 (1) 殺意の発生時期と実行行為の開始時期 (226)
 (2) 不作為の故意について (226)
 5 結語 (227)
Ⅳ 不申告逋脱犯の成立時期と逋脱税額の範囲
 ―最(二小)決平成14年10月15日刑集56巻8号522頁― 227
【事実の概要】 (227)
【決定要旨】 (230)
【評釈】 (230)
Ⅴ 不作為による幇助犯の成立を否定した事例
 ―東京高判平成11年1月29日判時1683号153頁― 235
【事実の概要】 (235)
【判決要旨】 (236)
【評釈】 (238)


第3部 法の基礎にあるもの
10 法の適用と解釈
Ⅰ プロローグ 245
 1 法の実現過程としての解釈・適用 (245)
 2 法解釈の必要性 (246)
Ⅱ 法の適用 248
 1 法の適用における三段論法 (248)
 2 事実の認定 (249)
 (1) 事実の推定 (249)  
 (2) 事実の擬制 (250)
Ⅲ 法の解釈 250
 1 法解釈の意義および本質 (250)
 2 法解釈の主観性と客観性 (253)
 3 法解釈の技術 (256)
 (1) 文理解釈 (256)  
 (2) 論理解釈 (256)
 (3) 拡張解釈と縮小解釈 (257)  
 (4) 多様な解釈方法 (257)
 4 解釈の基準および任務 (258)

11 刑事判例研究の意義と方法
Ⅰ はじめに 261
Ⅱ 判例研究の目的と意義 263
 1 判例とは何か (263)
 (1) 判例の多義性 (263)  
 (2) 主論と傍論 (263)
 (3) 結論命題と理由付け命題 (264)
 2 判例と法解釈学 (265)
 (1) 有権解釈の集積としての判例 (265)
 (2) 判例と法形成 (265)
 (3) 判例の法解釈学における位置付け (266)
 3 判例評釈と判例研究 (267)
 (1) 判例評釈の狙い (267)  
 (2) 判例研究の狙い (267)
 4 判例研究の目的と意義 (268)
Ⅲ 判例研究の方法 269
 1 判例研究の方法の多様性 (269)
 2 判例研究の方法論的基礎 (273)
 (1) 研究の対象にする判例と出典 (273)
 (2) 法的に重要な事実の抽出 (274)
 (3) 法的争点の推移と法的理論構成の変動 (275)
 (4) 判旨・決定要旨と上告趣意 (278)
 (5) 判例の流れと射程範囲 (279)
Ⅳ 判例の法源性 279
 1 判例の法源性と拘束力 (279)
 2 法の動態と判例 (280)
 (1) 考察の視点 (280)  
 (2) 法の存在構造と法の解釈 (280)
 (3) 判例の機能 (281)
Ⅴ 判例の限界と刑事立法論 281
 1 判例と罪刑法定主義 (281)
 (1) 法解釈の限界と判例の限界 (281)
 (2) 構成要件明確性の原則 (282)
 (3) 判例の不遡及的変更の原則 (283)
 2 判例と刑事立法論 (283)

12 日本人の人権意識
Ⅰ はじめに 287
 1 テーマについて (287)
 2 人権とは何か (288)
 3 自然法との関係 (289)
 4 権利の裏側にあるもの (289)
 5 話の手順 (291)
Ⅱ 人権の歴史的背景 291
 1 啓蒙思想と人権の発祥 (291)
 2 国権に対抗する人権 (292)
 (1) 国権に対抗する人権の成り立ち (292)
 (2) 日本の場合はどうであったか (293)
Ⅲ わが国における人権概念の導入と規定化 294
 1 明治期における人権思想の導入 (294)
 (1) 社会構造の違いからの出発 (294)
 (2) 近代化にどう対応したのか (295)
 2 新憲法における人権の規定化 (295)
 (1) アメリカ法の影響 (295)
 (2) 人権のルーツの見えにくさ (296)
 3 「法と法律」および「自然権と実定法上の権利」 (297)
 (1) 法と権利 (297)
 (2) 自然権と実定法上の権利 (297)
 4 権利としての人権の位置付け (298)
 (1) 縦の関係における人権 (298)
 (2) 横の関係における人権 (299)
Ⅳ 人権侵犯事件と刑事事件 300
 1 人権侵犯事件の内容 (300)
 (1) 人権侵犯と人権侵害 (300)
 (2) 人権侵害と刑法 (301)  
 (3) 人権侵犯事件 (301)
 2 刑事事件との比較 (302)
 3 特別事件について (303)
Ⅴ 最近の人権侵犯事案から人権意識を考える 304
 1 現況 (304)
 2 インターネット上の人権侵犯の問題 (304)
 (1) 特質 (304)
 (2) 情報倫理教育と人権意識教育 (305)
 (3) 人権意識と倫理観 (306)
 3 児童虐待をめぐる問題 (310)
 (1) 概要 (310)  
 (2) 具体的事案 (311)
 4 遺棄罪の罪質の変化 (313)
 (1) 倫理観の迷走 (313)  
 (2) 事件に見られる罪質変化 (314)
 (3) 遺棄罪の歴史から考える (315)
 5 児童虐待と不作為共犯 (316)
 (1) 事実の概要 (317)  
 (2) 裁判所の判断 (318)
 (3) 研究者としての苦悩 (318)
Ⅵ おわりに―人権意識啓発の重要性― 320

13 日本の法学教育について
Ⅰ はじめに 325
Ⅱ 法の継受と法学教育 326
Ⅲ 法学教育と法曹養成教育 328
Ⅳ 法律学を学ぶ意味 330
Ⅴ おわりに―法的思考の大切さ― 332


事項索引 335


収録論文等初出一覧
① 「法の適用と解釈」著作者代表荒井貢次郎『要説法学』(昭和51 年11月、酒井書店)13 頁。〔第3部・10〕
② 「自動車運転者の保証者的地位」判例タイムズ378 号(昭和54 年4月)36 頁。〔第1部・4・Ⅵ・2〕
③ 「不作為犯」西原春夫=宮澤浩一=阿部純二=板倉宏=大谷實=芝原邦爾篇『判例刑法研究 第1巻』(昭和55 年6月、有斐閣)95 頁。〔第2部・8[改題: 不作為犯の判例]〕
④ 「遺棄罪の諸問題」中山研一=西原春夫=藤木英雄=宮澤浩一編『現代刑法講座 第4巻』(昭和57 年9月、成文堂)159 頁。〔第1部・4〕
⑤ 「飲食店主の保証者的地位」専修法学論集39 号(昭和59 年3月)137頁。〔第1部・4・Ⅵ・3〕
⑥ 「ひき逃げの罪責をめぐる問題点」刑法雑誌27 巻1号(昭和61 年2月)63 頁。〔第1部・5〕
⑦ 「不作為犯1、2、3・完」法学教室110 号(平成元年11 月)42 頁、111号(平成元年12 月)45 頁、112 号(平成2年1月)64 頁。〔第1部・3〕
⑧ 「業務上堕胎、保護責任者遺棄致死、死体遺棄被告事件」受験新報平成2年12 月号別冊附録・最新判例判例ハンドブック〈刑法〉28 頁。〔第1部・4・Ⅵ・1[改題:業務上堕胎と保護責任者遺棄]〕
⑨ 「不作為の因果関係」平野龍一=松尾浩也=芝原邦爾編『刑法判例百選Ⅰ総論[第3版』(平成3年4月)14 頁、松尾浩也=芝原邦爾=西田典之編『刑法判例百選Ⅰ総論[第4版』(平成9年4月)12 頁。〔第2部・9・Ⅰ〕
⑩ 「刑法における行為論の意味」阿部純二=板倉宏=内田文昭=香川達夫=川端博=曽根威彦編『刑法基本講座 第1巻』(平成4年10 月、成文堂)149 頁。〔第1部・2〕
⑪ 「不作為による幇助犯の成立を否定した事例」現代刑事法2巻11 号(平成12 年11 月)80 頁。〔第2部・9・Ⅴ〕
⑫ 「児童虐待と不作為犯」警察学論集53 巻12 号(平成12 年12 月)61 頁。〔第1部・6〕
⑬ 「不申告逋脱犯の成立時期と逋脱税額の範囲」現代刑事法6巻4号(平成16 年4月)67 頁。〔第2部・9・Ⅳ〕
⑭ 「管理・監督過失と不作為犯論」斉藤豊治=日盖素遏畊暖綛鄲А畭臘様柑吠圈愎聖撹厖裟萓幻典祝賀論文集 第1巻 過失犯論・不作為犯論・共犯論』(平成18 年6月、成文堂)139 頁。〔第1部・7〕
⑮ 「不作為による殺人」専修ロージャーナル2号(平成19 年2月)129 頁。〔第2部・9・Ⅱ〕
⑯ 「作為犯か不作為犯か」専修ロージャーナル4号(平成21 年1月)149頁。〔第2部・9・Ⅲ〕
⑰ 「刑事判例研究の意義と方法」専修ロージャーナル5号(平成22 年1月)73 頁。〔第3部・11〕
⑱ 「刑法解釈論と不真正不作為犯」専修ロージャーナル10 号(平成26 年12 月)7頁。〔第1部・1〕
⑲ 「日本の法学教育について」『刑事法の諸問題宗戞明貊ぢ膤慄ヽ惴Φ羹蟲要40〕(平成27 年2月)133 頁。〔第3部・13〕
⑳ 「日本人の人権意識」専修大学史紀要9号(平成29 年3月)2頁。〔第3部・12〕





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